数人侵权责任中被误读的中国特色及其再阐释

《侵权责任法》第12条之解释论及其体系辐射力研究——数人侵权责任中被误读的中国特色及其再阐释

孙维飞 华东政法大学副教授

本文发表于《中德私法研究》2015年第12卷，第3页至第35页。转载请注明出处，感谢作者的授权！

【摘要】本文从抗辩事由的视角解释了我国有关数人侵权责任中最具特色的条文——《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第12条，在此基础上探讨了该条文对《侵权责任法》第26条中与有过失制度、第8条中共同侵权制度和第37条中安全保障义务人补充责任制度的解释论所产生的影响，并认为：学者通常认为的第三人与有过失情形应通过适用《侵权责任法》第12条加以解决，无须类推适用《侵权责任法》第26条加以解决；《侵权责任法》第8条中的共同侵权应包括共同过失的情形；应将《侵权责任法》第37条第2款的适用情形限制解释为仅适用于第三人故意、安全保障义务人过失的情形。

【关键词】 《侵权责任法》第12条 抗辩事由 第三人与有过失 共同过失 补充责任

目录

一、问题的提出

二、《侵权责任法》第12条之解释论——被误读之中国特色

三、《侵权责任法》第12条的体系辐射力

四、结语

一、问题的提出

本文所谓数人侵权是指数人就同一损害结果承担侵权责任。数人侵权涉及各个侵权人与受害人的外部关系以及各个侵权人之间的内部关系。各个侵权人相互之间应承担的责任不属于侵权责任，无须依据侵权责任的构成要件和法律效果加以分析，本文所称“中国特色”并不针对此种内部关系，着眼的是数个侵权人与受害人之间的外部关系。

2010年7月1日起实施的《侵权责任法》于其第8至12条就有关调整数人侵权之一般规则形成了较为完备的体系。[1]学者也就该体系所涉及的整体架构与具体适用等问题作了较为详细的分析阐述。[2]本文重点在于识别和阐释该体系中体现中国特色之部分。其关注的核心问题是我国《侵权责任法》有关数人侵权的规定中哪些条文是中国特色之体现，试图澄清学者对这些条文在解释论和比较法上的误读，考察合理形成的有关这些条文的解释论在我国侵权责任法数人侵权体系构成上对其他相关制度解释的影响——此影响即本文所谓的“体系辐射力”，并由此就我国侵权责任法数人侵权体系之基本框架作些许之提示说明。

二、《侵权责任法》第12条之解释论——被误读之中国特色

（一）数人侵权与按份责任

就“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的情形，我国《侵权责任法》分两条加以规定，即第11条（连带责任）：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”，和第12条（按份责任）：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”比较上述两个条文可知，第12条的法律适用需要满足两个条件：（1）二人以上分别实施侵权行为造成同一损害；（2）同一损害结果之发生须数个行为的结合和共同发挥作用——相反，如果任一个行为单独足以导致该同一损害结果之发生的，应适用第11条。第一个条件意味着数人侵权时，其中一人实施侵权行为造成了一个损害结果，另一人也实施侵权行为造成了一个损害结果，两个损害结果是相同的，是同一个损害结果。所谓“造成”，只能从因果关系的角度理解，[3]因此，第12条首先要求的条件即可表述为：数人侵权时，与每个人的行为都有因果关系的损害结果是相同的，即同一个损害结果。只要数人行为造成的损害结果是相同的。“同一个损害结果”不妨有数个，例如：两车司机违章驾驶，导致两车相撞，造成一车上某乘客身体多处骨折和手机毁坏等多项损失。此时，损害结果虽然有数个，但是由于它们和每个司机的行为都有因果关系，因此仍属于“造成同一损害”之情形。第二个条件意味着数人侵权时，数人行为之间互为条件，相互补足，离开其中任一人的行为，损害结果即不会发生。这也就是所谓的“如果不”或“若无则不”（but-for）标准。[4]再以前述两车司机违章驾驶为例，若任一司机不违章，则相撞的结果不会发生，因此，两车司机的违章驾驶行为对于损害结果的发生来说互为条件，相互补足。针对这样的案型，只能适用《侵权责任法》第12条，而不能适用第11条。

针对《侵权责任法》第11条规定之情形，从比较法上看，其他国家的处理与我国相同，皆使数行为人对外承担连带责任。[5]但是，针对适用按份责任的《侵权责任法》第12条所规定情形之处理，从比较法上看，则有显著区别。就此条，人大法工委编辑的法律释义书里提到：“其他国家和地区的大多数民法中没有类似本条的规定，只有《魁北克民法典》第1478条规定：‘数人引起的损害，依他们各自过错的严重程度的比例分担责任。受害人自己的过错部分地导致了损害的，也要分担责任。’ ”[6]抛开美国部分州的做法，此段话所言非虚。[7]那么，其他国家和地区的民法究竟如何处理《侵权责任法》第12条所涉及的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”之数人侵权案型呢？在此，可引用欧洲侵权法小组编著的《欧洲侵权法原则》第9:101条加以说明。其第9:101条第（1）b项规定：“受害人遭受的全部损害或可明确区分的部分损害归责于两个或两个以上的行为人时，行为人负连带责任。有下列情形之一的，行为人负连带责任：……b）某人的单独行为或活动造成了损害，而同一损害也归因于另一人；”[8]评注人认为：就该b）项所涉及的“数人没有共同意图、相互之间也不承担替代责任，但各自的行为都造成了不可分的损害”的情形中数个侵权人与受害人的外部关系的处理，“连带责任已经深深根植于欧洲法律中，抛弃它相当于法律衡平的重大转型。”[9]

总的来说，针对“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”且“每个人的侵权行为单独都不足以造成全部损害的”数人侵权案型的处理，欧洲法律实践中的处理是数个侵权人对外承担连带责任，而我国《侵权责任法》与之大为不同。在我国，此种案型应由《侵权责任法》第12条处理，其处理的特色在于：判定数个侵权人对外承担按份责任，而非连带责任。[10]

（二）按份责任造就的中国侵权法特色

1.《侵权责任法》第12条中的因果关系——对有关“部分因果关系”的误导性观念的批驳

欲明了《侵权责任法》第12条的按份责任造就了怎样的中国侵权法特色，须先行批驳以“部分因果关系”解释《侵权责任法》第12条的学界普遍看法中所包含的误导性观念。[11]

首先，本文认为，《侵权责任法》第12条并非关于“部分因果关系”的规定。例如，两车皆违章，因而相撞并造成其中一车上之乘客受伤。由于仅一车违章，尚不至于发生相撞的后果，其情形属于“各个行为均不足以单独导致损害结果的发生”（意味着不能适用《侵权责任法》第11条），因此，依某些学者的见解，上述情形应定性为“部分因果关系”，适用《侵权责任法》第12条。[12]但是，这种见解具有十足的误导性，让人误以为《侵权责任法》第12条情形下的各个侵权人之所以承担按份责任是因为各个侵权人只和损害结果有部分的因果关系。若果真如此，在此情形下让数个侵权人承担连带责任（依前文所述可知，这正是欧洲各国法律认可的做法）真是十足的谬误了。事实是，事实因果关系的判断通常采用的是“如果不”标准，即“无此（可归责行为），损害结果不会发生”。依据此标准，上述两车相撞情形中，任何一车不违章，相撞结果即不会发生，乘客即不会受伤，因此，任何一车的司机的违章行为都和乘客受伤有一个完整的而非部分的因果关系——这里，“一个完整的”因果关系，并非意味着唯一的因果关系。

或许，阅者会反驳本文见解，认为：若采用“仅此足以”标准——即符合《侵权责任法》第11条的前述“足以单独导致损害结果的发生”之标准，那么，在《侵权责任法》第12条所规定的情形下，每个行为人的行为和损害结果之间不就是只有部分的因果关系了吗？此种反驳见解隐含的意味是事实因果关系包含着量和程度，且该量和程度是以“仅此足以”标准来界定的，即只有某侵权行为符合“仅此足以”标准的，才和损害有全部的因果关系，否则，就只有部分的因果关系；由此，仅说一个侵权行为和损害“有因果关系”是不清晰的，还必须看该行为是否符合“仅此足以”标准，不符合的，则应说该行为和损害有“部分的因果关系”。[13]在本文看来，运用“仅此足以”的标准来界定（所谓全部而非部分的）因果关系，并由此而得出，《侵权责任法》第12条，正是因为每个人的行为都只和损害结果之间有部分的因果关系，因而只承担部分的损害赔偿责任，这样的界定和推导是不妥的。试想，依据《侵权责任法》第6条（过错侵权的一般规定）追究侵权人责任时，有多少人的行为会符合“仅此足以”的标准？是否不符合者皆只须承担部分的赔偿责任？对后一疑问，估计不会有任何民法学者作肯定的回答。[14]在本文看来，相对于“如果不”标准，“仅此足以”标准只是因果关系判断的一个补充的标准，仅用于说明《侵权责任法》第11条之特别规定的一个标准。也就是说，在《侵权责任法》第11条规定的“聚合因果关系”的情形下，符合“仅此足以”标准的行为——虽然不符合“如果不”的标准，也和损害结果之间有因果关系，即在“如果不”标准之外，增加了一个“仅此足以”的标准，以限制“如果不”标准在“聚合因果关系”情形下的适用。[15]

另外，新近有学者将其对第12条的“部分因果关系”的解释论见解建立在法律因果关系，而非事实因果关系的基础上。依此种见解，例如，在可适用第12条的如下情形——“D1、D2 都靠P 的墙堆放垃圾，由于承受不了两堆垃圾的共同压力，墙倒了”中，尽管D1或D2都与“墙倒”结果有事实因果关系（因为都构成墙倒的必要条件——无之则不然条件），但“D1或D2都不是全部损害发生的充分原因，在单独侵权视角下来看，每个主体的行为与损害间皆不具有法律上的因果关系”，或者说，“D1或D2只与部分损害间具备法律上因果关系”，就此，“我国法与多数国外立法例的做法则迥然有异”。[16]此种见解就因果关系的分析采事实因果关系和法律因果关系的“二分法”或“两步法”，此为世界各国所接受，也是本文接受的分析框架。但上述见解的核心是将法律上因果关系定位于某单一因素（即所提及的“D1或D2”）构成具有充分条件（sufficient condition）含义的“充分原因”，实为不妥。[17]就法律因果关系的认定，不论德国法上的“相当性”理论，或是英美法上的“近因”理论，都不会要求行为人的行为构成损害的“充分原因”。上述见解中的“充分原因”标准，其实质也就是本文前面提及的“仅此足以”标准。尽管上述见解的实质是在法律因果关系（而非事实因果关系）的名目下为单独侵权采用了“仅此足以”的标准，本文前述关于该“仅此足以”标准不能适用于单独侵权（我国《侵权责任法》第6条）的批驳性论述，对此种见解仍然是适用的。

其次，真正的部分因果关系是指类似这样的案型：甲乙二人分别实施了偷吃丙的一块面包的行为，各人只偷吃到了一块面包的一部分，合起来吃完了一整块面包。在此种案型中，如果甲不偷吃，甲吃的那一部分面包就不会消失；同样，如果乙不偷吃，乙吃的那一部分面包就不会消失。因此，依据“如果不”法则，甲造成的损害是甲所吃的那一部分面包的消失，乙造成的损害是乙所吃的那一部分面包的消失。因此，甲乙分别实施的行为并未造成“同一损害”——假定一块面包的一部分消失不影响另一部分仍具有残余价值。因此，即使甲和乙分别吃了哪一部分面包不清楚，甲乙分别实施的行为也未造成“同一损害”，不能对其适用《侵权责任法》第12条。反过来，也就是说，《侵权责任法》第12条并不能适用于真正的部分因果关系的案型——不论加害部分是否明确。由此可知，有些学者将《侵权责任法》第12条解释为“加害部分不明”或“加害份额不明”是不妥的。[18]

实际上，《侵权责任法》第12条中事实因果关系明确，分别实施的每个行为人的行为都和同一损害结果之间有（完整而非部分的）因果关系。《侵权责任法》第10条，而非第12条，所处理的才是事实因果关系不明的案型。例如，丙有一筐白菜（共10棵），不相干的甲乙二人在一小时内相继入室将一筐白菜偷光，主观上无任何意思联络，亦非共同过失，客观上相互就对方的偷窃行为未起任何作用。事后白菜已不知所踪，虽知10棵白菜仅为甲、乙二人偷得，但无法证明其各自偷得的具体数，仅能证明甲和乙每人至少偷得3棵白菜。就此假设案例来说，和甲乙中任一人的行为有因果关系的损失量为10棵以下，且和甲的行为有因果关系的损害即与乙的行为无因果关系，因此，此案显然不属于《侵权责任法》第12条所规定的二人以上分别实施侵权行为造成“同一损害”的情形。以数行为人并未造成“同一损害”但各自造成怎样的损害不明确来说，本案存在着第12条所未涉及的一种情形——（事实）因果关系不确定，以10棵白菜的损失量来说，本案存在着第12条所未涉及的另一种情形——部分因果关系。[19]就加害人不明的因果关系不确定情形，《侵权责任法》第10条可直接适用；就本案中加害份额不明的因果关系不确定情形来说，则可类推适用第10条，类推适用的方法为：数行为人各自以其可能造成的最大份额的损害为限对受害人承担责任，受害人获得的赔偿不得超过其所受的损害。就本案来说，若1棵白菜价值1元，则甲乙各自对丙分别应承担7元的损害赔偿责任——能证明甲和乙每人至少偷得3棵白菜，意味着对方至多偷得7棵白菜，丙的赔偿额不得超过10元。此为部分范围内的连带责任，不同于加害人不明时就全部损害范围的连带责任。[20]如此类推适用的理由是：加害人不明时数行为人承担连带责任的实质也是“数行为人各自以其可能造成的最大份额的损害为限对受害人承担责任”。在加害人不明情形，每个行为人的行为在因果关系的分析上都具有可能造成全部损害也可能未造成损害的性质，这意味着每个行为人可能造成的最大份额的损害即为全部损害，因此，每个行为人在全部损害的范围内承担连带责任，其实质也就是每个行为人在其可能造成的最大份额的损害范围内对外承担连带责任。[21]

2. 《侵权责任法》第12条造就的中国侵权责任法的特色——独特的抗辩事由

《侵权责任法》第12条的实质是为侵权行为的责任承担增加了一项抗辩事由，意味着中国侵权责任法中的侵权行为在责任承担上和别国法制的不同。[22]这就是本文所认为的《侵权责任法》第12条所造就的中国侵权责任法的特色。

为了更具体地说明问题，本文通过一个假设的案例进行阐述。假设案例如下：

甲受伤住院，若医院处理得当，原本只需住院1周即可痊愈出院，1周的医疗费为1万元人民币，但是，医院处理不当，因未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务而具有过失——且为轻过失，造成伤口感染，甲不得不推迟1周出院，另增加的1周的医疗费也为1万元人民币。[23]甲起诉请求医院赔偿过失侵犯其健康权造成的多住院一周的1万元的经济损失。

首先，针对此假设案例，分三个层次结合进一步的假设依次进行说明：

第一，针对此假设案例，毫无疑问，甲起诉，只需证明医生的行为符合一般侵权的构成要件或医疗损害责任的构成要件即可（《侵权责任法》第6条、第54条和第57条）。甲为了胜诉，无须说明其伤从何而来。

第二，针对此假设案例，进一步假设：

医院提出证据证明：甲之所以受伤，是因为有酗酒的毛病，一次醉酒行路而摔伤。

据此，医院主张：医院处理不当造成甲的伤口感染确属侵权，但甲醉酒行路而摔伤属于与有过失，应依据《侵权责任法》第26条减轻医院的赔偿额。其理由是：如果甲不是于醉酒中行路，甲就不会摔伤（假设此点无疑问）；若甲不摔伤，就没有治疗的必要，从而也就不会发生医院处理不当造成伤口感染的情况。就此，应认为：医院的主张没有道理，因为，即使甲违反了注意维护自身健康之不真正义务（不要醉酒行路以免摔伤），该义务设置的目的或保护范围也不应包括减轻医院赔偿责任的内容。[24]

第三，针对此假设案例，再进一步假设：

医院进一步提出证明：甲之所以醉酒行路而摔伤，还有一个重要的原因，即施工人于甲行走的公共道路上施工造成坑洞却未采取任何警示或防护措施，以致甲跌入坑洞中而摔伤。并且医院的下述见解被法院采纳：施工人若采取防护措施，甲不至于摔伤，从而也就不可能发生伤口感染，因此施工人的行为（不作为）和甲的健康权受侵害（伤口感染）之间具有事实上的因果关系；另外，医院的处理不当仅属轻过失，在此案中，并不中断施工人的行为和甲的健康权受侵害（伤口感染）之间法律上的因果关系。[25]因此，依据《侵权责任法》第91条，施工人也应当对甲的健康权受侵害（伤口感染）承担侵权责任。

据此，医院主张：医院和施工人分别实施侵权行为造成同一损害（指甲的伤口感染，不包括摔伤），依据《侵权责任法》第12条，应承担按份责任，因此，医院只应就甲多住院的1万元经济损失中的部分数额承担赔偿责任。笔者认可医院的主张，因为，即使主张《侵权责任法》第8条中“共同实施”包含共同过失的学者，也不会认可此种情形下医院和施工人构成共同过失因而承担连带责任，而是多半会主张应适用《侵权责任法》第12条加以解决。[26]

其次，在进行了上述三个层次的阐述后，本文得出结论认为：正如一个受害人要求某个加害人承担侵权责任无须举证证明自身无过失（与有过失）一样，一个受害人要求某个加害人承担侵权责任也无须举证证明第三人无过失或不承担侵权责任，因此，《侵权责任法》第12条的实质和第26条具相似性，都是为侵权人提供了一个减轻责任的抗辩事由，第26条提供的抗辩事由是“受害人与有过失”，第12条提供的是“第三人亦承担侵权责任”，[27]抗辩事由的证明责任由侵权人承担。尽管在欧洲法上，“如果一个人被判决承担较低程度的责任仅仅因为另一个也实施了错误行为，这样的判决势必是荒唐的”[28]，但《侵权责任法》第12条所造就的中国侵权法的特色正在于此。[29]《侵权责任法》第12条的“造就”，也只是从条文上加以明确化，特色早就显现了，甚至，也不妨说：“按份责任已经深深根植于中国法之中，抛弃它相当于法律衡平的重大转型”。[30]

最后，由前述可知，本文将《侵权责任法》第12条看做是关于抗辩事由的规定，其实质是从分别实施侵权行为的各个加害人的单独侵权的视角看待该条规定。[31]关于使用如此视角的好处，本文将结合前述假设案例作进一步的分析。依据前文对假设案例的描述，施工人具有过失，且其行为和甲伤口感染的损害结果之间具有因果关系，因此应对此损害结果承担侵权责任。另外，医院对此损害结果也应承担侵权责任，与施工人属于分别实施侵权行为造成同一损害，适用《侵权责任法》第12条，承担按份责任。

接下来探讨一个问题：若甲起诉施工人，请求赔偿住院医疗费2万元，施工人举证证明了医院造成甲伤口感染的侵权行为，并且法院认为就同一损害（产生1万元经济损失的伤口感染）医院和施工人的责任份额比例为8比2，那么，对施工人的侵权行为来说，甲醉酒行路是否构成与有过失？施工人究竟应赔偿多少钱？显然，与医院诊疗过失的情况不同，对施工人的侵权行为来说，甲醉酒行路构成与有过失，因为：对于医院治疗有过失造成甲伤口感染来说，甲只是通过其醉酒行路而摔伤制造了“治疗必要性”（Behandlungsbedürftigkeit），[32]就治疗过程并未有任何不注意之情事发生；但是，对于施工人未予恰当防护造成甲摔伤来说，甲行路过程中处于醉酒状态，欠缺必要之注意。[33]归根结底，与有过失（或称过失相抵）制度本于损害公平负担的理念和支配债权债务关系的诚实信用原则，[34]在本文看来，甲醉酒行路对于施工人来说构成与有过失，对于医院来说不构成与有过失，皆为损害公平负担理念之体现。[35]以此为基础，假设甲因与有过失被分配的责任份额和施工人相等，则施工人应赔偿甲（1+1×20%）×50%=0.6万元，医院应赔偿甲1×80%=0.8万元。[36]

上述对设例情形中甲与有过失的具体分析和计算目的只在于演示如何以单独侵权及其抗辩事由的视角看待《侵权责任法》第12条，阅者尽可以不同意前文就甲和施工人关系以及甲和医院关系中甲是否属于与有过失的分析结论，但是本文认为，应分别就甲和施工人关系以及甲和医院关系进行探讨这一方法不应否定。这一方法的实质正在于从单独侵权视角看待《侵权责任法》第12条，将其作为关于侵权行为抗辩事由的规定。

3. 抗辩事由视角的运用：有关《侵权责任法》第12条适用范围的解释论

依《侵权责任法》第12条之规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，应承担按份责任。就此，解释论上的一个重要问题是：该条所言之“侵权行为”是否应当包括应承担无过错责任的侵权行为类型？部分学者注意到该问题之存在，并对此持肯定见解。[37]笔者认为，从抗辩事由的视角构建《侵权责任法》第12条的解释论，较妥当的结论应当是：数人侵权造成同一损害，若其中一人的侵权应负无过错责任时，就该人的侵权责任承担，不应援引《侵权责任法》第12条作为抗辩事由以使其只承担部分责任，而应当依据其应负的无过错责任的类型具体决定。比如，甲饲养的未用绳子牵住的狗眼馋乙手中所拎的熟食（鸭脖子），紧随其后。乙慌乱中，捡起一块石头掷向该狗，该狗逃避石块时撞伤一未成年人丙。甲若用绳子牵住其饲养的狗，不至于导致丙的损害；乙若不用石块掷狗，丙的损害也不至于发生。因此，甲乙符合《侵权责任法》第12条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的情形。但是，依据《侵权责任法》第78条之规定，动物饲养人（此处为甲）应负无过错责任，[38]在笔者看来，第三人（此处为乙）的行为是否构成减免责任之抗辩事由，应依规制该类无过错责任立法的宗旨和目的具体决定，若有关于第三人行为的特殊规定（如《侵权责任法》第83条规定了第三人行为不构成动物致人损害责任的抗辩事由），自应优先适用；即使没有此种特殊规定，也不应适用《侵权责任法》第12条径直产生减轻其无过错责任之法律后果，因为不同无过错责任各有其不同于过错责任的规制宗旨，通常也会规定各自不同的减免责任之事由，一概以《侵权责任法》第12条之适用达到减轻无过错责任的效果，易使无过错责任的规制宗旨被变相突破，从而弱化了无过错责任对受害人的保护。

有学者认为：对《侵权责任法》第12条的解释，不应拘泥于条文中所用之“二人”的词语，“一人”或“数人”的行为与“一物”或“数物”的“危险性”发生竞合，造成同一损害结果的，亦包含在内；在行为与“物”竞合造成同一损害之情形，应按“原因力比例”确定行为人与物之照管人等对外承担的按份责任的份额。[39]此种见解并不妥当。以《侵权责任法》第九章“高度危险责任”为例，该章分别就民用核设施（第70条）、民用航空器（第71条）、易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物（第72条）、高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具（第73条）等情形规定了无过错责任，并分别规定了战争或受害人故意（第70条）、受害人故意（第71条）、不可抗力或受害人故意和重大过失（第72条）以及不可抗力或受害人故意和过失（第73条）等不同的抗辩事由。上述见解实际上是为所有这些条文的规定增加了一项其原本并未规定的内容，即第三人对损害的发生有过错的，应减轻责任。如此，则立法者就高度危险责任抗辩事由分门别类进行规定的宗旨被变相突破，甚至产生令人不能容忍的评价矛盾。例如，民用核设施或民用航空器造成他人损害的，不可抗力不构成减轻责任之事由，但是依上述见解，第三人过错却可经由《侵权责任法》第12条之适用达到减轻无过错责任之效果，有点轻重失衡。[40]

三、《侵权责任法》第12条的体系辐射力

虽然《侵权责任法》第12条从比较法的观点看“独树一帜”，但并非整个侵权法的条文都是如此，许多条文或制度在比较法上都是相似的——如与有过失、共同侵权等制度。既然如此，从体系关联的角度出发，探究“独树一帜”的《侵权责任法》第12条会对这些相关条文或制度的理解产生怎样的影响，不失其正当性和有用性。另外，《侵权责任法》上一些条文虽然从比较法上较为独特——如第37条第2款有关第三人侵权时未尽安全保障义务情形之规定——由于其实质上也涉及数个侵权人的责任承担问题，因此，从体系关联的角度出发，探究“独树一帜”的《侵权责任法》第12条会对这些相关条文或制度的理解产生怎样的影响，也不失其正当性和有用性。上述内容涉及《侵权责任法》第12条之体系辐射力，就此下文将要研究相关的三个解释论问题：（1）与有过失制度的适用范围问题——是否应就与受害人有关联的第三人（如其法定代理人或雇员）的过失类推适用《侵权责任法》第26条？（2）狭义共同侵权制度的适用范围问题——《侵权责任法》第8条是否应包含“共同过失”之情形？（3）就《侵权责任法》第37条第2款之解释论，第三人侵权时安全保障义务人承担补充责任的根据是否在于其“不作为”？

（一）“第三人与有过失”与《侵权责任法》第26条之类推适用

我国《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”此所谓“过错相抵”或“与有过失”制度。但和受害人有特定关系的第三人“对于损害的发生或者扩大有过失时，能否适用过失相抵，《侵权责任法》上没有规定，最高人民法院此前的司法解释对此亦未涉及”。[41]此所谓“第三人与有过失”问题，即“对于被害人以外之人的过失，加害人得否主张过失相抵原则之适用？”自比较法的角度看，第三人与有过失之成为问题者主要涉及两种情形：（1）受害人之雇员或其他使用人的过失；（2）受害人之法定监护人或近亲属的过失。[42]就此问题，我国大陆学者似乎多持肯定说，比如，有学者认为：“对于与受害人有特定关系的第三人的过失，可否作为受害人的过失适用过失相抵，我国法律和司法解释均无规定。笔者认为，当与受害人存在特定法律关系的第三人对于损害的发生或扩大具有过失时，也可以进行过失相抵，从而减轻加害人的赔偿责任。这些第三人包括：受害人的代理人或使用人；受害人的法定监护人和近亲属等。”[43]也有学者持相似见解：“我国《侵权责任法》对此并没有作出规定，法官必须通过漏洞填补的方式予以认可。借鉴各国的立法、判例和学说，笔者认为，如下三类人的过错应当视为受害人的过错，即直接受害人、雇员和法定代理人。”[44]在笔者看来，上述学者的见解是不妥的，但不妥的原因并不在于其所持见解为肯定说，其不妥之处在于忽视了《侵权责任法》第12条对与有过失的制度建构的影响，盲目地使用比较法，以至于回答了不该回答的问题，结果是，其回答不论为肯定说抑或否定说，皆不妥当。在中国侵权责任法上，当受害人的使用人或法定监护人等第三人对于损害的发生或扩大也有过失时，恰当的问题是：对于加害人与该第三人来说，可否适用《侵权责任法》第12条？若能适用，加害人应就损害（或扩大的损害）承担按份责任下的部分责任；若不能适用，意味着加害人不能援引第三人过错作为抗辩事由，则加害人应就损害（或扩大的损害）承担完全的责任。第三人对于损害的发生或扩大也具有过失的情形不能适用《侵权责任法》第26条，也无须借鉴比较法从而通过漏洞填补的方式类推适用《侵权责任法》第26条，我国学者将其置入与有过失制度中讨论表明其未能领会《侵权责任法》第12条就数人侵权的按份责任的规定对与有过失制度之解释的体系辐射力。以下结合我国实例作进一步说明。

首先，以搭乘者是否应承担驾驶人之与有过失的比较法上的问题为例，比较中国台湾和大陆各一实例加以说明。在台湾“最高法院”1985年台上字第1170号民事判例一案，被害人乘坐驾驶人之机车，因驾驶人驾驶机车，未靠右行驶，致机车遭加害人撞倒，被害人因而死亡。法院认定机车驾驶人具有十分之九的过失，并依据与有过失制度，将机车驾驶人之过失作为被害人应承担的与有过失之范围，从而减轻加害人的赔偿责任。[45]在“谢玉生等与全峰道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”中，[46]被告甲骑摩托车与驾驶小轿车的被告乙相撞，造成搭乘被告甲的摩托车的原告受伤死亡，交通事故认定书认定被告甲和乙负同等责任，原告无责任。法院适用《侵权责任法》第12条判决被告甲和乙承担按份责任。试比较分析上述两个案件，在前者台湾的案件中，若不考虑与有过失制度，加害人一定须就全部损害承担责任，否则，若加害人原本就只须依据自己的过失比例（与机车驾驶人比较）就部分损害负责，意味着机车驾驶人依过失比例应承担的责任已经被排除在加害人负责的范围之外，自不需要再依据与有过失制度去解决这个已经被解决的问题。而在后者大陆的案件中，《侵权责任法》第12条之存在意味着加害人（指被告乙）原本就只须依据自己的过失比例（与此时可视作第三人的被告甲比较）就部分损害负责——更准确地说是指就损害负部分责任，正因如此，在此并无容纳讨论与有过失制度之空间。

其次，对上述“谢玉生等与全峰道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”进行变换，假设被告甲为原告的雇主，或者假设被告甲为原告的法定监护人，在本文看来，由于《侵权责任法》第12条之存在，同样，并无容纳讨论与有过失制度之空间。也就是说，受害人被侵权时其雇员有过失时应减轻侵权人责任，或者不具有完全行为能力的人被侵权时其法定监护人有过失时，应减轻侵权人责任，这样的结论可从《侵权责任法》第12条得出，无须在与有过失的理论框架中讨论。

最后，我国司法实践中长期以来的做法是：当不具有完全行为能力的人被侵权时，其法定监护人有过失的，应减轻侵权人的责任。[47]同前文所述道理一样，此结论的得出，在《侵权责任法》实施后，无须类推适用《侵权责任法》第26条，而是直接适用第12条的结果，即侵权的加害人通过举证抗辩事由的存在——法定监护人（第三人）就损害结果的发生也有过失——而减轻责任。若受害人主张某些情形下法定监护人的过失不减轻侵权人的责任，在本文看来，必须是这些情形下《侵权责任法》第12条并不适用。比如：这些情形符合《侵权责任法》第11条，即至少侵权的加害人的过失行为单独足以导致损害的发生；[48]或者，这些情形符合《侵权责任法》第8条，即法定监护人与第三人构成共同侵权。

总之，以上阐述的结论是：学者通常认为的第三人与有过失情形应通过适用《侵权责任法》第12条加以解决，无须类推适用《侵权责任法》第26条加以解决。此结论的成立，根本上是因为《侵权责任法》第12条的数人侵权按份责任制度和第26条的与有过失制度有着共通之处，即都属于抗辩事由制度。

（二）“共同过失”与《侵权责任法》第8条之适用范围

《侵权责任法》颁布后，关于共同侵权，新产生的首要的解释论上的问题是：《侵权责任法》第8条中的“共同实施”是否应包括共同过失行为？[49]对此问题有不同的回答，持否定说（也就是共同故意说）的主要理由包括：（1）让具共同过失的人承担连带责任缺乏法伦理依据，[50]共同过失说不当扩大了连带责任的适用范围；（2）从比较法上看，“在德国，虽然理论上不断有人主张，共同过失也可以构成共同加害行为。可是，迄今为止，判例都拒绝接受此种观点”。[51]

笔者认为：应当使《侵权责任法》第8条中的共同侵权在解释论上包含一种叫“共同过失”的情形。之所以使用如此有点拗口的表述，是想说明：当为了《侵权责任法》第8条的解释构建一个“共同过失”的概念时，此概念并非生活中原有的概念，而是单纯的（法律解释者归之于）法律的创造，意图实现法律的目的，是法律（或法律解释者通过解释法律）对生活事实的命名。[52]在笔者看来，因为《侵权责任法》第12条已经将在其他大多数国家作连带责任处理的数人侵权规定为按份责任，意味着若数个侵权人中一侵权人赔偿不能的风险由受害人而非其他侵权人承担，对受害人的保护显采保守之态度，[53]因此，应于《侵权责任法》第8条的解释在文义可能的范围内采稍倾向受害人保护之政策，以免整个《侵权责任法》对数人侵权中的受害人过于严苛。[54]在德国，拒绝共同过失可以构成共同侵权的观点，不至于太过影响受害人之保护，因为数人不论是否基于共同过失而造成同一损害的，皆须向受害人承担连带责任；而在我国，若不认可共同过失可以构成共同侵权，除符合共同危险（《侵权责任法》第10条）或聚合因果关系（《侵权责任法》第11条）等特殊情形外，则只有按照按份责任处理。因《侵权责任法》第12条之存在，从比较法上借鉴德国侵权法的理论或实践时，应注意体系约束上的差别，无须遵循其以共同故意为共同加害行为唯一类型之做法，不妨吸收共同过失于其中。总的来说，本文主张《侵权责任法》第8条中应适用于“共同过失”之情形，是在立法者已通过《侵权责任法》第12条对受害人之保护采取保守态度之既定前提下，为缓和此种保守态度于价值判断上所作的考量。前述反对者所持的“让具共同过失的人承担连带责任缺乏法伦理依据”，以及“共同过失说不当扩大了连带责任的适用范围”的观点，之所以不妥，主要原因在于其中的价值判断过于武断，欠缺从体系角度进行的考量。

为更清晰地说明《侵权责任法》第12条对第8条解释论上的影响，试以前述反对共同过失说的学者提出的两个所谓“非排他性的”（即不通过共同侵权制度亦可解决的）例子为例加以阐述。第一个例子是：“数个建筑工人一起抬着木头从屋顶上往街上扔，他们都没有注意观察街上有无行人通过，结果砸伤了行人。”（以下简称“共扔木头案”）第二个例子是：“病人到医院看病后拿药，护士过失给错了药，医生在核对时亦因过失未能发现，病人由此遭受损害。”（以下简称“拿错药案”）就此二案例，该学者认为：“这两个案件都属于无意思联络数人侵权，如果他们发生在德国，则可以按照《德国民法典》第823条第1款与第840条第1款即可解决。倘若发生在我国，则可以依据《侵权责任法》第6 条第1款与第11 条解决。”[55]就该学者最后的上述观点，笔者认为，其前半部分关于德国法上如何处理的结论是妥当的，其后半部分关于我国《侵权责任法》上的如何处理的结论是不妥当的。理由是：上述两个案件，由于并非“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”，因此，在我国显然都不能适用《侵权责任法》第11条。在共扔木头案中，若其中任一人注意到街上有行人通过而不去抬木头往下扔，砸伤的后果不至于发生；在拿错药案中，若护士或医生中任一人尽责，那么，或者未拿错药，或者即使拿错药了，也在核对时被发现，病人不至于遭受损害。

因此，在此二案件中，离开另一个人的行为，每个人的行为都不足以造成全部损害，《侵权责任法》第11条不能适用，只能是要么适用《侵权责任法》第8条，数人承担连带责任，要么适用《侵权责任法》第12条，数人承担按份责任。上述两个案件，在德国法上，不论是依据共同过失理论将其归入共同侵权适用《德国民法典》第830条第1款第1句，还是不认其为共同侵权，从而适用《德国民法典》第823条第1款和第840条第1款，结果都是数人承担连带责任。而在我国法上，若不认其为共同侵权，则只有适用《侵权责任法》第12条，结果是数人承担按份责任。也就是说，在我国法上，若要让上述两个案件中的数人承担连带责任，只能通过将其归入共同侵权来解决。在本文看来，主张在《侵权责任法》第8条的解释论上创建或保留最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第3条中的“共同过失”概念，其目的正在于限制《侵权责任法》第12条中按份责任的适用范围，避免对受害人过于严苛。而这样的目的——由于大多数国家（包括德国在内）对“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的处理皆与我国《侵权责任法》第12条的规定相反——在大多数国家不可能存在。

虽然本文赞同《侵权责任法》第8条在解释论上可适用于共同过失的情形，但也坦承，正如反对者所言，至目前为止，就何谓共同过失的问题并没有清晰的答案。[56]有些答案虽常被奉为一说，在笔者看来，任意杜撰的成分太大，经不起批驳；[57]有些答案仅限于举例说明，诉诸直觉，难明其理；[58]也有的答案依过失中的预见性以及疏忽大意或过于自信等要素，将共同过失定位于共同的可预见性以及共同的疏忽大意或共同的过于自信，只是转移了问题（新问题是：何为共同的预见性、共同的疏忽大意或共同的过于自信？），因此一定程度上只是改换了说法。[59]本文亦难就何谓共同过失的问题提供一个清晰的答案，毋宁认为这是中国侵权责任法学上尚须进一步着重研究的问题。以下试图为此问题的解决提供一些尝试性的建议——惟下述建议并非本文重点，只作尝试而已。

首先，数人合谋（共同故意）侵害他人权益时，由于在合谋范围内的任何一人行为所造成的损害后果，皆为全体事先筹划并希望其实现的后果，因此，就此共同故意范围内的损害结果，受害人获赔无须举证每个侵权人的行为都和损害结果之间有因果关系，某一侵权人也不能通过举证自己和损害结果之间缺乏因果关系而免责。若数人并非合谋（共同故意），而只是同时有故意、仅一方故意或数人皆为过失，受害人应举证数个侵权人中的每一个人的行为皆和同一损害结果之间有因果关系，[60]即使数个侵权人为共同过失，也不例外。总之，与共同故意不同，共同过失的共同侵权不能构成“肇因原则”的例外。[61]

其次，凡不属于共同故意的共同侵权合为一类，共同过失只是其中一种代表。《侵权责任法》第8条中的“共同实施侵权行为”，对于共同故意类共同侵权来说，不仅指数人共同完成侵权行为，还要求数人共同筹划该侵权行为所造成的损害结果，对于非共同故意类共同侵权来说，无须数人共同筹划侵权行为的损害结果，只需数人共同完成侵权行为即可。上述两种共同侵权类型的解释皆不至于脱离《侵权责任法》第8条可能的文义范围。

最后，对于共同过失等非共同故意类共同侵权来说，除了自任一行为人角度看侵权责任的构成要件皆被满足外（与共同故意有别），尚须导致受害人权益受侵害的行为由数人共同参与。正是此共同参与使该数人非依《侵权责任法》第12条承担按份责任，而是依《侵权责任法》第8条承担连带责任。如何认定“共同参与”之存在，颇费思量。试举一例加以说明：甲、乙共住一栋楼，一日甲开车携乙一起去某酒店晚餐，餐中饮酒，餐后甲提出找一代驾，乙劝阻，认为甲非醉酒尚可驾驶，甲听从。于是，酒后的甲开车携乙一起回家。回家途中甲因酒力发挥作用违章行驶撞上另一车，对方无违章（以下简称“劝酒驾案”）。此例中，甲酒后驾驶是导致受害人权益受侵害的行为，就此行为之发生，乙起到了刺激、鼓动等作用。若甲驾车撞人，乙与之合谋，那么所谓的“意思联络”是指在伤害他人的意思或目的上有联络，构成共同故意；而此例中，若借用“意思联络”一词，被联络的意思是指去从事客观上会给他人带来伤害的行动的意思，可构成共同过失。因此，本文尝试就非共同故意类共同侵权中的“共同实施”作以下定义：就客观上导致他人权益受侵害的行动数人皆有意思（行动的意思，并非致害的意思）上的参与，既包括一方鼓动或刺激另一方实施某行为的情形，也包括双方或多方合意或相约实施某行为的情形。前文所举“劝酒驾案”属前一情形，“共扔木头案”属后一情形。[62]而“拿错药案”则不属于上述两种情形，只是客观上护士拿错药行为与医生未核对行为偶然结合造成同一损害，应适用《侵权责任法》第12条。

（三）“补充责任”与《侵权责任法》第37条第2款之适用情形

《侵权责任法》第37条第2款的实质也是数人侵权，即第三人和安全保障义务人对受害人的侵权。就分别实施侵权行为的数人侵权，如何解释该款所规定的安全保障义务人承担补充责任的根据？笔者认为，以抗辩事由的视角结合《侵权责任法》第26和27条之规定审视第12条的适用范围，可以就此问题给出较为稳妥的回答。

在《侵权责任法》上，当某一侵权人被诉，若其主张其他人（包括受害人在内）的行为作为抗辩事由，可适用的条文除第12条，还有第26条和第27条。第26条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，其结果与第12条有类似之处，即有过错的数个行为人各自只承担部分责任。第27条则规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”就第27条的解释论来说，如果认为受害人故意造成损害时会中断行为人行为与结果之间的因果关系，那么行为人自然由于因果关系要件之不具备而不应当承担责任。[63]但笔者认为，如此解释论限缩了第27条的适用范围并不妥当。即使受害人故意，也并未中断行为人行为与结果之间的因果关系，第27条仍有适用余地。比如，甲试图自残，每日下班后皆在乙的现炸爆米花的摊位前逗留片刻，期望该摊贩的手摇爆米花机器可能会因乙的过失而爆炸并伤及自己。某日，甲又来到乙的摊位边后，乙果然发生了过失行为，导致爆米花机器爆炸并使甲受伤。在此情形下，受害人甲的故意并不在乙的过失行为后发生，因而谈不上中断乙的过失行为和损害结果（甲受伤）之间的因果关系。但是，笔者认为，如果乙的义务并不包含防止他人自伤的内容——如对犯罪嫌疑人采取强制措施的国家机关即具有此种内容的义务，则乙的行为虽然符合一般侵权的构成要件（《侵权责任法》第6条第1款），但其可引用《侵权责任法》第27条得以免责。

如此，则受害人甲的故意并非因为否定了行为人的构成要件符合性而导致行为人免责，而是真正作为抗辩事由使行为人免责。[64]在此设例中，如果乙也是故意使爆米花机器爆炸以伤害甲，乙仍不可免责，但不妨主张《侵权责任法》第26条以减轻责任。当加害人亦为故意致损害之发生时，若免除加害人责任难致事理之平，应限制《侵权责任法》第27条之适用。此时，由于《侵权责任法》第26条并未将受害人过错限定为过失，不妨直接适用该条由加害人和受害人分担责任。[65]总的来说，就同一损害之造成，《侵权责任法》第26条适用于加害人和受害人皆为故意或皆为过失的情形，第27条适用于加害人过失而受害人故意的情形。如此，则第26和27条实际上包含了在故意与过失相比较时，过失的分量可以忽略不计的思想，因此，在受害人过失而加害人故意的情形，不妨类推适用第27条由加害人承担全部责任。[66]考虑到《侵权责任法》第12条的实质也是如同第26和27条一样的有关抗辩事由的规定，进一步类推第27条的规定，可得如下结论：当数行为人分别实施行为造成同一损害时，若一行为人故意，他行为人过失，而受害人并无故意，则故意的行为人在其与受害人的外部关系以及与他行为人的内部关系中皆不得援引过失行为人的过失以减轻责任。

试举一例加以说明。例如：甲骑电瓶车载着乙，丙意图伤害乙，并骑电瓶车故意撞向甲。甲骑电瓶车未达应有的注意程度（有过失），甲丙两车相撞，乙受伤。若甲达到应有的注意程度，则在丙故意撞来的情况下，甲原本也可以避开，从而乙不至于受伤。就此例，无丙的故意行为，或者无甲的过失行为，乙受伤的损害结果即不会发生，因此，属于“分别实施侵权行为造成同一损害”的情形，而不属于“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”（《侵权责任法》第11条）之情形。在受害人乙和加害人丙的关系中，丙因为故意，其不得援引甲的过失作为抗辩事由以减轻责任（即与甲承担按份责任），因此，虽然丙和甲的行为符合“分别实施侵权行为造成同一损害”的情形，应限制《侵权责任法》第12条对有故意行为之丙的适用——此时处理的是丙和乙的关系。但是，甲并无故意行为，仍可援引第12条以减轻责任——此时处理的是乙和甲的关系。在甲和丙的关系中，由于丙为故意，而甲为过失，因此，类推适用《侵权责任法》第27条，甲不应承担责任，意味着甲在与乙的关系中虽应承担部分责任，但在其与丙的关系中不应承担责任，结果即为：甲向乙承担部分责任后得向丙追偿。至此，可得出结论为：在数人分别实施侵权行为造成同一损害之情形，若其中一人为故意侵权，则就该侵权人应限制《侵权责任法》第12条之适用，其对受害人应就损害承担全部责任，而非部分责任；就非故意的侵权人则仍有第12条之适用，其对受害人只应就损害承担部分责任。

在明了上述有关《侵权责任法》第12条适用的相关内容后，不妨观察其对《侵权责任法》第37条第2款之解释论建构上的影响。该款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。” 就未尽到安全保障义务的管理人或组织来说，假如其即使尽到安全保障义务，损害仍不能避免或减少时，按照事实因果关系判断的“若无则不”标准，其因事实因果关系要件之不符合对受害人不应承担责任。因此，在第三人侵权的情况下，安全保障义务人对受害人承担责任通常意味着其与第三人分别实施侵权行为造成同一损害（撇开应适用《侵权责任法》第11条的数侵权人行为皆“单独足以”导致损害结果发生的情形不谈），该同一损害是指若安全保障义务人尽到义务原本可避免或可减少的损害。就该同一损害，若安全保障义务人对受害人承担的是补充责任，则其他侵权人（第三人）对受害人应就全部损害承担责任，理由是：如果第三人仅承担部分责任，则就剩余的部分责任应由安全保障义务人承担，受害人不得请求第三人承担，如此，则安全保障义务人无法就该剩余的部分责任主张受害人先诉第三人，其承担补充责任因而逻辑不通。于是，新问题是：在安全保障义务人和第三人“分别实施侵权行为造成同一损害”的情况下，若依照第12条，第三人只须对受害人承担部分责任，为何《侵权责任法》第37条第2款却规定第三人应对受害人承担全部责任？假如安全保障义务人和第三人都只是过失时，为何《侵权责任法》第37条第2款却规定第三人应对受害人承担全部责任，而同样有过失的安全保障义务人却只承担“相应的”补充责任？就前述问题，有学者给出的答案是：因为安全保障义务人实施的是不作为侵权，而第三人实施的是作为侵权？[67]此种答案的主要不妥之处在于：在不作为行为构成侵权后，不作为的特性本身不能成为将其与作为行为在责任承担程度上区别对待的正当理由，不作为行为与作为行为的区别是在是否及如何构成侵权行为上的区别。

[68]笔者认为，在第三人和安全保障义务人分别实施侵权行为，而第三人故意、安全保障义务人过失时，就该故意的第三人，不可适用《侵权责任法》第12条，其对受害人应承担全部责任，而非部分责任。此种结果正符合《侵权责任法》第37条第2款对第三人责任承担的规定，因此，从体系解释的角度，不妨将该款适用的情形限制解释为仅适用于第三人故意、安全保障义务人过失的情形。此时安全保障义务人承担补充责任意味着第三人应对受害人就同一损害承担全部责任，同时，“相应的”补充责任意味着安全保障义务人仅就同一损害承担部分责任。[69]

四、结 语

本文自抗辩事由的视角解释了我国有关数人侵权责任中最具特色的条文——《侵权责任法》第12条，在此基础上探讨了该条文对《侵权责任法》第26条中与有过失制度、第8条中共同侵权制度和第37条中安全保障义务人补充责任制度的解释论所产生的影响，并认为，学者通常认为的第三人与有过失情形应通过适用《侵权责任法》第12条加以解决，无须类推适用《侵权责任法》第26条加以解决；《侵权责任法》第8条中的共同侵权应包括共同过失的情形；应将《侵权责任法》第37条第2款的适用情形限制解释为仅适用于第三人故意、安全保障义务人过失的情形。

构建完整的我国数人侵权的体系并非本文的主题，但文章阐述中仍较为分散地涉及到与该主题相关的内容。在这些相关内容的基础上，最后，本文就我国侵权责任法数人侵权体系之基本框架作些许之提示说明如下：

《侵权责任法》第11条和第12条构成中国侵权责任法数人侵权体系的基础。两者皆要求数人“分别实施侵权造成同一损害”，这意味着就“同一损害”，从单独侵权的视角看，每个人的行为皆符合侵权责任的构成要件，尤其是事实因果关系的要件——每个人的行为都和“同一损害”有因果关系，而不是有部分因果关系。以此建立了同对事实因果关系之构成要件放松要求的第8条和第10条比较的基础。[70]其中，第11条限制了判断事实因果关系的“如果不”标准在数人侵权的一种特别情形——每个人的侵权行为皆单独足以导致同一损害结果之发生——下的适用，并让数个侵权人对外承担连带责任。此种规定符合各国实践的通例。具中国特色的是《侵权责任法》第12条，其特色在于将从单独侵权视角看皆各自符合侵权责任构成要件的数个侵权人的责任规定为按份责任，其实质在于为《侵权责任法》第6条增加了一条抗辩事由，即第三人也应承担侵权责任时，减轻行为人的责任。但是，《侵权责任法》第12条不构成侵权人承担无过错责任时的抗辩事由，因为无过错责任的抗辩事由应该由具体的无过错责任之种类决定。

在中国侵权责任法上，数人侵权，除符合《侵权责任法》第11条规定的情形外，原则上数人须依据《侵权责任法》第12条承担按份责任，在“共同实施”（第8条）和“共同危险行为”（第10条）的例外情形，数人承担连带责任，“加害份额不明”的例外情形，应类推适用第10条之规定，数人就受害人的全部损害，仅以各自可能应承担的最大责任额度为限承担连带责任或部分范围内的连带责任。为了更清楚地认识《侵权责任法》第11、12条和第8、10条的原则—例外关系，不妨就第8、10、11和12条作这样的整体解读：“数人侵权，须每个人的行为和同一损害结果之间有因果关系，在每个人的侵权行为皆单独足以导致同一损害结果之发生的情形，数人承担连带责任；其余情形，则数人承担按份责任，[71]但数人共同实施侵权行为或数人实施危及他人人身、财产安全的行为，不能确定具体侵权人或不能确定具体加害份额的例外。”

注释

载《中德私法研究》2015年第12卷，第3页至第35页。

* 华东政法大学法律学院副教授。

[1]之所以称《侵权责任法》第8至12条为有关数人侵权之一般规则，是因为尚有关于数人侵权之特别规则，如《侵权责任法》第36第2款（网络用户与网络服务提供者的数人侵权）、第37条第2款（安全保障义务人与第三人的数人侵权）、第40条（教育机构以外的人与教育机构的数人侵权）等。

[2]例如，程啸：《我国〈侵权责任法〉中多数人侵权责任的规范目的与体系之建构》，载陈小君主编：《私法研究》（第9卷），法律出版社2010年版(以下简称程啸：《我国〈侵权责任法〉中多数人侵权责任的规范目的与体系之建构》)；梁慧星：《共同危险行为与原因竞合——〈侵权责任法〉第10条、第12条解读》，载《法学论坛》2010年第2期（以下简称梁慧星：《共同危险行为与原因竞合——〈侵权责任法〉第10条、第12条解读》）；曹险峰：《数人侵权的体系构成——对侵权责任法第8条至第12条的解释》，载《法学研究》2011年第5期（以下简称曹险峰：《数人侵权的体系构成——对侵权责任法第8条至第12条的解释》）；曹险峰：《〈侵权责任法〉第12条之按份责任正当性论证——兼论第12条与第37条第2款的关系》，载《苏州大学学报》2014年第2期（以下简称曹险峰：《〈侵权责任法〉第12条之按份责任正当性论证——兼论第12条与第37条第2款的关系》）。

[3]因此，一个行为，与全部损害有因果关系的，即“造成”全部损害；数个行为，皆与全部损害有因果关系的，即皆“造成”全部损害。如果不从因果关系的角度入手，而是听凭模糊的直觉，则很难理解如何数个行为皆造成了全部损害，会想当然地认为：既然一个损害结果是由数个行为结合发挥作用导致的（第12条），每个人的行为不就是只“造成”了部分损害吗，怎么会是全部损害？这种听凭直觉的想当然，在本文看来，是目前我国学者对《侵权责任法》第12条理解上的普遍失误。具体分析参见后文阐述。

[4]有学者在阐释《侵权责任法》第12条所规定的共同因果关系时，认为：“在共同的因果关系中，单个侵权行为原本不足以导致损害，按照‘若无则不’检验法，就无法认定因果关系，受害人不能请求赔偿。要求各个侵权行为人承担责任，已经属于法律对受害人的特别救济。”参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版（以下简称周友军：《侵权法学》），第145页。此种见解正好把“若无则不”理解反了，理解成“若有则是”了——即若有某侵权行为，则足以导致损害。其实，正因为任一单个侵权行为原本不足以使损害发生，必须其他单个侵权行为与之结合共同作用才会使损害发生，所以每一个单个侵权行为都是损害发生的必要条件，也就是符合“若无则不”检验法的条件。因此，就第12条涉及的共同因果关系来说，“按照‘若无则不’检验法，就无法认定因果关系”的情况是不存在的。

[5]参见[荷]J．施皮尔主编：《侵权法的统一——因果关系》，易继明等译，法律出版社2009年版，第207—208页。

[6]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版， 第69页。

[7]美国上世纪80年代以来，越来越多的州对数人侵权的责任分担法律进行了变革，变革后部分州的做法与我国《侵权责任法》第12条一样，使数行为人对外承担按份责任，参见American Law Institute, Restatement (Third) of Torts: Apportionmentof Liability, 2000, § B18, Comment a.

[8]欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第198页。有学者对“聚合因果关系”和“共同因果关系”作这样的界定：“聚合因果关系”是指“数人分别实施的行为造成同一损害结果，每个人的行为均足以引起该损害发生的”情形，“共同因果关系”是指“各行为人的行为均不足以导致该损害的发生，但其共同作用导致该损害发生的”情形。在这样界定的前提下，该学者认为“从国外的最新立法动态来看，《欧洲侵权法原则》也仅规定在数人的行为与损害结果之间存在聚合因果关系时方承担连带责任，而不包括存在共同因果关系的情形”，并引用该原则第9:101条第（1）b项规定作为证据，参见于敏、李昊等：《中国民法典侵权行为编规则》，社会科学文献出版社2012年版，第506、510页及注释1。在本文看来，上述见解完全误解了《欧洲侵权法原则》第9:101条第（1）b项规定的含义，因为，该项规定所主要针对的恰恰就是上述见解持有人所说的“共同因果关系”的情形。至于有关上述见解持有人所说的“聚合因果关系”情形的规定，则为该原则第3:102条——“在存在多个活动时，如同一时间每个活动都可以同时单独地造成损害的，则每个活动都为损害的原因”。

依该原则第3:102条和第9:101条第（1）b项，上述“聚合因果关系”以及“共同因果关系”的情形下，数行为人皆承担连带责任——与我国《侵权责任法》（第11条和第12条）只承认前者情形下的连带责任的规定大为不同，参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第78—82页。无独有偶的是，另有学者也将《欧洲侵权法原则》第9:101条第（1）b项误会成关于聚合因果关系（被其称为“累积因果关系”，含义相同）情形的规定，认为其“规定的就是这种数个充足原因偶然竞合造成不可分损害”的情形，与我国《侵权责任法》第11条规定的情形相同。参见王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版（以下简称王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》），第238页。也有学者认为：“《侵权责任法》第11条和第 12条借鉴了欧洲侵权法对‘充足原因’研究的最新理论成果，值得赞许”，参见王竹：《〈侵权责任法〉侵权责任分担立法体例与规则评析》，载《法学杂志》2010年第3期，第19页。这种观点将《侵权责任法》第12条也看作是借鉴欧洲侵权法的规定，颇令人费解，若真有借鉴，那也一定是以重大误解为基础的借鉴。

[9]同前注，第200页。从评注看，评注人对第9:101条第（1）b项的“同一损害”（the same damage）作评注时，却使用了“不可分的损害”（indivisible damage）一词，表明评注人并未在意“同一损害”和“不可分的损害”会有什么分别，另请参见《欧洲侵权法原则：文本与评注》的英文本，EuropeanGroup on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary,Springer, 2005, pp.143-144. 本文赞成评注者的态度，因为若数人各自造成了“可分的损害”，即非造成“同一损害”。关于如何应判断损害的可分与不可分，请参见孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，载《华东政法大学学报》2010年第3期（以下简称孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》），第16页。

[10]关于《侵权责任法》第12条是为中国特色之体现的具体分析，另请参见孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，第22—24、27页。

[11]就笔者目前接触到的对《侵权责任法》第12条适用情形中因果关系进行分析的文献而言，尚未发现不是以“部分因果关系”进行解释的文章或著作，因此，此处也就不再一一列举以印证“普遍看法”的存在，仅在后文分析时随文提示相关文献。

[12]参见王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》，载《政治与法律》2010年第4期（以下简称王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》），第79—80页。赞同用“部分因果关系”来概括《侵权责任法》第12条的，参见曹险峰：《数人侵权的体系构成——对侵权责任法第8条至第12条的解释》，第55、63页；周友军：《侵权责任法专题讲座》，人民法院出版社2011年版（以下简称周友军：《侵权责任法专题讲座》），第203页；程啸：《论无意思联络的数人侵权——以〈侵权责任法〉第11、12条为中心》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第5期（以下简称程啸：《论无意思联络的数人侵权——以〈侵权责任法〉第11、12条为中心》），第73页。

[13]在本文看来，中国侵权责任法学中似乎盛行的原因力理论的根本即在于此，此属于中国特色的法律（2010年《侵权责任法》第12条的规定从实践来看并非新生事物）所催生的中国特色的法学，其最新成果，参见梁清：《原因力理论》，人民法院出版社2012年版。另请参见杨立新：《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，载《法学家》2006年第6期；张新宝、明俊：《侵权法上的原因力理论研究》，载《中国法学》2005年第2期。

[14]若不作肯定回答，而又坚持“仅此足以”标准在数人侵权领域的适用，那么结果就是：单独侵权和数人侵权下的责任承担适用不同的因果关系原理，在数人侵权下，责任承担（的多少）采“仅此足以”标准，单独侵权下，责任承担（的多少）采“如果不”标准，原因力理论只适用于数人侵权。在本文看来，这是原因力理论的唯一可能恰当的出路。本文在解释论上不采此种理论，其对“部分因果关系说”的评论兼具附带批判此种理论的功能。

[15]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版（以下简称王泽鉴：《侵权行为》），第188页。增加“仅此足以”标准后，事实因果关系判定的方法是：一个行为，和损害结果之间的联系，如果符合“如果不”标准或者符合“仅此足以”标准，那么该行为和损害结果之间具有事实上的因果关系。

[16]曹险峰：《〈侵权责任法〉第12条之按份责任正当性论证——兼论第12条与第37条第2款的关系》，第63页及其注释②。

[17] “D1、D2 都靠 P 的墙堆放垃圾，由于承受不了两堆垃圾的共同压力，墙倒了”，该例子源自荷兰学者J．施皮尔主编的《侵权法的统一——因果关系》一书（参见曹险峰：《〈侵权责任法〉第12条之按份责任正当性论证——兼论第12条与第37条第2款的关系》，第61页及参考文献[ 2 ]）。在该书中，奥地利或德国判断法律因果关系的相当性理论（Adäquanztheorie）中的“adäquate ”（即相当性，对应的英文翻译为adequate），被翻译为“充分性”（参见[荷]J．施皮尔主编：《侵权法的统一——因果关系》，易继明等译，法律出版社2009年版，第14页）。此种翻译有很大的误导性，因为说某一行为与侵害结果之间具有“相当性”并不是指该行为构成侵害结果的充分（sufficient）条件。当引用前述例子的学者将“相当性”和“充分原因”等同（例如，使用“相当性（充分原因）”的表述方式），并实质上是以“充分条件”（sufficient condition）的视角看待法律因果关系或相当因果关系时——例如主张“因为D1或D2若是与全部损害间具备法律上的因果关系，……按我国《侵权责任法》第11条的规定，其结果必将是连带责任的适用”，可能正是被误导的体现（参见曹险峰：《〈侵权责任法〉第12条之按份责任正当性论证——兼论第12条与第37条第2款的关系》，第63页注释②及相对应正文）。

[18]持“加害部分不明”或“加害份额不明”的观点，例如王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》，第80页；张喆、郭英华：《论加害部分不明的民事责任承担——〈侵权责任法〉第12条解读》，载《广西政法管理干部学院学报》2012年第2期。

[19]前述以部分法律上的因果关系解释《侵权责任法》第12条的学者参考美国《侵权法重述（第二次）》§433B（2）的规定——“如果两个或两个以上的行为人的侵权行为共同导致了对原告的损害，并且一个或一个以上的行为人试图以‘损害可以在侵权人内部分配’为由来限制其个人所负的责任，那么关于损害具有可分配性的举证责任应由每一个主张责任分配的行为人来承担”，认为：我国《侵权责任法》第12条与此类似，只是在不能举证“责任大小”（相当于美国《侵权法重述》§ 433B(2)中的“内部分配”）时，与美国侵权法重述中的连带责任不同，而是让数侵权人承担均等份额的按份责任，即“由法律推定各行为与‘同一损害’的每个均等份额间具有法律上的因果关系，单独侵权的逻辑也基本得以维护”（参见曹险峰：《〈侵权责任法〉第12条之按份责任正当性论证——兼论第12条与第37条第2款的关系》，第64页，直接引文中的着重号非原有，乃本文作者所加）。美国《侵权法重述（第二次）》§§ 433B(2)处理的典型情况即为“加害份额不明”（如甲的过失行为毁损了丙的一部分书，乙的过失行为毁损了丙的又一部分书，如果没有合理的基础区分各自造成的损害的范围，则甲和乙各自皆须对丙的全部书的毁损负责。

此例参见 American Law Institute, Restatement (second) of Torts, 1965, §433B(2), Illustration 6）。本文基于以下理由不支持前述学者参考《侵权法重述（第二次）》§433B(2)解释我国《侵权责任法》第12条所提出的见解：第一，美国《侵权法重述（第二次）》§433B(2)适用的典型情形涉及事实因果关系不确定，而我国《侵权责任法》第12条则不涉及。如果以推定的视角来看，不同于前述学者的见解，美国《侵权法重述（第二次）》§433B(2)是在事实因果关系上作了推定，而不是事实因果关系明确时，在法律因果关系上的推定。前面甲乙过失毁损丙的书的例子可资检验。第二，美国《侵权法重述（第二次）》§433B(3)——“数个实施侵权行为的人中，仅一人造成原告损害，但不能确定由谁造成……”——适用的典型情形即为“加害人不明，与§ 433B(2)一样，都涉及事实因果关系不明。其情形，在我国《侵权责任法》上，不妨以处理事实因果关系不明的第10条为基础，通过适用和类推适用第10条加以解决。如此，则可更清晰地对《侵权责任法》第10条和第12条的适用范围作出说明。如何就“加害份额不明”情形类推适用《侵权责任法》第10条，下文紧接着将阐释。

[20]甲乙最多可能偷得的白菜数无须相等。如果甲最多可能偷得6棵白菜，乙最多可能偷得7棵白菜，则甲乙分别对丙应承担6元和7元的赔偿责任，但丙所获赔偿额仍不得超过10元。在不同的赔偿额度内承担部分连带赔偿责任，这种做法在数人侵权且受害人与有过失中常有体现，可参见周江洪：《绝对过失相抵抑或相对过失相抵？——数人侵权情形过失相抵方式之考察》，载《浙江社会科学》2014 年第 10 期（以下简称周江洪：《绝对过失相抵抑或相对过失相抵？——数人侵权情形过失相抵方式之考察》），第95页。

[21]关于类推适用《侵权责任法》第10条以处理“加害份额不明”情形的更详细的介绍，参见孙维飞：《试论加害份额不明——以〈侵权责任法〉第10条与第11、12条之关系为中心》，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2014年第6期。

[22]已有学者注意到《侵权责任法》第12条所规定的内容具有与抗辩事由相关的特性，惟未加详细论述。参见冯珏：“论侵权法中的抗辩事由”，《法律科学》2011年第4期，第78页。

[23]若阅者觉得甲多住院一周的经济损失无须利用侵权制度解决，甲径直依据甲和该医院的合同关系拒付这笔费用即可。那么，可以将设例改为甲是在伤口感染后不信任该医院，去往另外一家医院住院一周而发生的1万元经济损失。

[24]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第517页；[德]U．马格努斯、[西班牙]M．马丁-卡萨尔斯主编：《侵权法的统一：共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版（以下简称U．马格努斯、M．马丁-卡萨尔斯主编：《侵权法的统一：共同过失》），第114页。

[25]若医院有故意或重大过失时，通常会中断施工人的行为与医疗过失造成的损害结果之间的法律上的因果关系，在德国或台湾的法学理论中，即否定了因果关系的“相当性”（事实因果关系仍不能排除）。参见王泽鉴：《侵权行为》，第361—362页。本文无意就假想的案情进行争论，阅者若觉得本文所举例子中的案情尚不够清晰，不足以说明施工人的行为和甲的健康权受侵害（伤口感染）之间法律上的因果关系未被中断，则不妨自行设想一个符合因果关系“未被中断”的更切实的案型。不过，阅者若觉得无论怎样去设想，施工人的行为与甲的伤口感染（而非摔伤）之间不存在有法律上因果关系的可能，则显然无理。

[26]参见王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》，第80页。

[27]或许，阅者会持不同意见认为：《侵权责任法》第28条——“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”——而非第12条才是文中所说的有关抗辩事由的规定。本文认为，《侵权责任法》第28条并未指明侵权人的责任受何影响，不宜作为抗辩事由的规定，该条实际上是——若被取消对《侵权责任法》的正确适用不会造成任何影响的——无用的条文。参见孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，第13页注释[ 2 ]。

[28] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第73、74页。

[29]有学者注意到，“德国、日本以及我国台湾地区民法都没有规定‘第三人过错’的抗辩事由，学说似乎也很少将第三人过错看做是抗辩事由。英美的侵权著作中，也很难发现将第三人过错作为抗辩事由进行介绍的情况。”其所注意到的内容没错，但是该学者未能理解我国《侵权责任法》第12条的实质就是关于“第三人过错”或“第三人应承担侵权责任”的抗辩事由的规定，由此才会过分强调《侵权责任法》第28条的实际上没有意义的中国特色，而忽视了《侵权责任法》第12条真正的中国特色。该学者见解，参见崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年版，第702页及注释[ 1 ]。

[30]曹险峰：《〈侵权责任法〉第12条之按份责任正当性论证——兼论第12条与第37条第2款的关系》，第62页。

[31]另请参见孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》。

[32]德国联邦最高法院1971年裁判中所用词语，参见NJW 1972, 334.

[33]如果甲行路过程中并无任何不注意之情事，但是之所以要赶路，是因为准备前往某小区盗窃，那么，此种情况下，甲因施工人未就坑洞采取防护措施而摔伤，并非与有过失，因为甲只是过失地制造了“行路必要性”，于行路过程中并无任何不注意之情事。

[34]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第303页；程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，《清华法学》2005年第2期。

[35]德国学说中为防止不当扩大受害人与有过失应负责任之范围，有关于受害人与有过失的“保护目的说”（Schutzzwecklehre），意味着受害人同样的不注意的情事，对于符合保护目的之侵权人构成与有过失，但对于不符合保护目的之侵权人则不构成与有过失。由此，在本文看来，这样的“保护目的说”产生的是“与有过失的相对性”。关于“保护目的说”，参见Hermann Lange/Gottfried Schiemann,Schadensersatz, 3. Auflage, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2003,S.124. 在美国普通法上，与前文所述德国法上的制造“治疗必要性”不构成与有过失的想法完全相同，若发生本文举例中的情形，甲醉酒行路也同样不会被认定为对于医院的侵权行为构成与有过失，因为涉及是否认定原告与有过失的问题时，“并不考虑原告制造（需雇请医生的服务以实施治疗的）前提条件的任何行为”，参见American LawInstitute, Restatement (Third) of Torts: Apportionment of Liability, 2000, §7,Comment m.

[36]计算步骤如下：首先，施工人和医院共同造成的损害为1万元，承担按份责任，责任份额比例为2比8，施工人就1×20%=0.2万元负责，医院就1×80%=0.8万元负责；其次，在医院诊疗不当之前，施工人造成的损害为1万元，对此1万元的损害，医院自然不应承担责任；最后，甲在和施工人的关系中与有过失，施工人仅承担50%的责任，为（0.2+1）×50%=0.6万元，甲在和医院的关系中并非与有过失，医院应承担全部的责任，为0.8万元。撇开就诊前施工人和受害人各担一半责任的1万元损害不谈，此案的特点在于：就诊疗不当产生的1万元损害，施工人和医院皆须负责，但受害人仅对施工人构成与有过失，意味着虽然施工人和受害人的责任比例为1:1，且施工人和医院的责任比例为1:4（即2比8），但却不能将施工人、受害人和医院的责任比例合并表述为为1:1:4（=1/6: 1/6 :4/6）。假如变换案例，使受害人的过失既针对施工人、也针对医院构成与有过失，针对施工人仍是各占50%的责任，针对医院的责任比例仍为2比8。在此情形下，则可将施工人、受害人和医院的责任比例合并表述为1:1:4。分开表述下的责任比例不妨称之为相对衡量，合并表述下的责任比例不妨称之为总体衡量。

此时计算受害人可获得的赔偿额可能有两种方法。为方便说明和计算，假设变换案例中诊疗不当产生的损失为6万元。一种方法是进行如下的两阶段的相对衡量：第一阶段，在两个加害人即施工人和医院之间依其相对责任比例1:4（=1/5 : 4/5）进行分担，第二阶段，再分别就每个加害人和受害人之间依其相对责任比例进行分担——施工人和受害人之间相对责任比例为1:1（=1/2 : 1/2），医院和受害人之间相对责任比例为4:1（=4/5 : 1/5）。依此计算方法（两阶段的计算顺序可以颠倒），施工人应承担的赔偿额为6× 1/5 × 1/2 = 0.6万元，医院应承担的赔偿额为6× 4/5 × 4/5 = 3.84万元，受害人自己分担了的损害额为（6 × 1/5 × 1/2）+（6 × 4/5 × 1/5）= 1.56万元，三人总计承担的责任额为0.6+3.84+1.56=6万元。另一种方法是一阶段的总体衡量，即施工人应承担的赔偿额为6 ×1/6 = 1万元，医院应承担的赔偿额为6× 4/6 = 4万元，受害人自己分担了的损害额为6 × 1/6= 1万元，总计也是6万元。本文认为应采用一阶段总体衡量的方法，上述两阶段相对衡量的方法有误以致加重了受害人的分担额（加害人的分担额则可能加重——如此例中的施工人、也可能减轻——如此例中的医院）。

有误的原因在于第二阶段。第一阶段将损害（赔偿责任）在施工人和医院之间分配时，仅相当于将一块变质蛋糕（损害）切割成两个半块预备在下一阶段进行分配，对受害人并无任何影响；第二阶段中每次就其中一半块蛋糕进行分配时，原本应由三人承担（即总体衡量：按每人在总体中的比例进行分配），但该做法仅让两人分担，因此，受害人势必分担了较多的蛋糕（损害）。假如第二阶段中每次就其中一半块蛋糕进行分配时，改由三人承担，则不会有误。比如，将6万元损害赔偿责任在第一阶段仍按原来办法分为两半，即先暂由施工人和医院各承担（6 × 1/5）和（6 × 4/5）万元的责任，第二阶段分别就这两项责任再由三人承担，即施工人分担[(6 × 1/5) × 1/6 ] + [(6 × 4/5 ) × 1/6]=1万元，医院分担[(6 × 1/5) × 4/6 ] + [(6 ×4/5 ) × 4/6]= 4万元，受害人分担[(6 ×1/5) × 1/6 ] + [(6 × 4/5 ) × 1/6]= 1万元。如此最终结果和一阶段总体衡量方法的结果相同，受害人不再分担过重的责任。另外，若第二阶段中每次就其中一半块蛋糕进行分配时仅让受害人和其中一加害人两人进行分担时，对该加害人来说，另外半块蛋糕未让其分配，是结果减轻的因素；其所分配的蛋糕少了另一加害人参与，是其结果加重的因素；最终结果则有可能减轻、有可能加重，端看哪一个因素权重更大。……数侵权人按份责任和受害人与有过失并存时如何进行过失相抵，另参见周江洪：《绝对过失相抵抑或相对过失相抵？——数人侵权情形过失相抵方式之考察》，第99—100页。

[37]参见梁慧星：《共同危险行为与原因竞合——〈侵权责任法〉第10条、第12条解读》，第6页。

[38]奚晓明主编：《〈 中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版（以下简称奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》），第523页。

[39]参见梁慧星：《共同危险行为与原因竞合——〈侵权责任法〉第10条、第12条解读》，第6页。

[40]这里须特别提及的是2001年施行的《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第2条第2款的规定：“但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任”。该条规定的实质是为应就高压电负无过错责任之人设置了减轻责任的事由，即当第三人的行为属于致害原因时，为高压电致人损害所负的无过错责任被减轻。在《侵权责任法》施行后，该解释第2条第2款应予废止。有学者注意到了该解释第3条第3、4项的免责事由因与《侵权责任法》第73条相冲突应予废止，但忽视了该解释第2条第2款，参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版（以下简称程啸：《侵权责任法》），第494页。还有学者认为应注意“第三人的过错造成高压电致损的主要原因、次要原因的情况”，并依《侵权责任法》第12条由高度危险作业人和第三人承担按份责任，该见解的实质就是认为原先适用该解释第2条第2款（区分主要原因和非主要原因）的情形现在应适用《侵权责任法》第12条，在本文看来并不妥当，参见鲍家志：《关于 〈电力法〉第 60 条修正的探讨——兼论〈侵权责任法〉 与高压电致害责任的关系》，载《社会科学家》2011年第8期，第102页。

[41]奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第203页。

[42]参见王泽鉴：《第三人与有过失》，载《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社2009年版，第58—69页；陈聪富：《过失相抵之法理基础及其适用范围》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第4卷），北京大学出版社2008年版（以下简称陈聪富：《过失相抵之法理基础及其适用范围》），第3—35页。

[43]程啸：《侵权责任法》，第594页。

[44]周友军：《侵权法学》，第69页。

[45]参见陈聪富：《过失相抵之法理基础及其适用范围》，第23页。

[46]参见(2011)衡中法民一终字第359号，资料来源：北大法宝（）。

[47] 1991年最高人民法院在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策的复函》（[1991]民他字第1号）中即首肯了此种做法。

[48]当加害人的过失行为和法定监护人的过失行为都符合“单独足以”导致同一损害结果发生的条件时，《侵权责任法》第11条自可适用，而仅一方——如侵权的加害人——的过失行为“单独足以”导致损害结果之发生时，《侵权责任法》第11条可否类推适用于此“一方单独足以，另一方非单独足以”的情形，有待研究。

[49]这一解释论上的问题在之前并不存在，是新产生的，因为2004年5月1日施行的《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款明确规定了共同过失构成的共同侵权行为；该问题之所以成为首要的，是因为针对另一问题——《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款 “虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权” 的规定是否在《侵权责任法》施行后仍继续有效？——所见大都为否定的回答，否则， 上述问题亦具竞争首要问题的资格。极个别的学者认为“直接结合”的共同侵权在《侵权责任法》施行后仍应继续存在，如朱岩：《侵权责任法通论∙总论》（上册：责任成立法），法律出版社2011年版，第206页。

[50]参见周友军：《侵权责任法专题讲座》，第271页。

[51]程啸：《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》，载《清华法学》2010年第2期（以下简称程啸：《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》）。

[52]某些法律概念在生活中亦有其用，如“动物”（《侵权责任法》第78条），另一些法律概念则单纯由法律创造，如“违法性”，“共同过失”的概念可能更类似于后者。关于法教义学中的法律概念，参见，〔德〕罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》， 舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第310－351页。

[53]一直以来，我国学者就共同侵权的构成认为有三说——“主观说”、“客观说”及“折中说”，并认为比较法上德国和英美采“主观说”（中之“意思联络说”或“共同故意说”）。观点至此，尚称正确。接下来的“一跃”，谬误立现。此“一跃”是指认为严格的主观说“将导致共同侵权行为难以成立，这对受害人的保护确有不利”，参见王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，第208-211页。这种观点得以成立的前提是：持“主观说”或“严格主观说”（即“共同故意说”或“意思联络说”）的德国或英美的侵权法中，不构成共同侵权的数人侵权应承担按份责任——如此，则与共同侵权人的连带责任相比，自然“对受害人的保护确有不利”。但是依前文所述可知，这种观点成立的前提并不存在，因为在欧洲法或80年代之前的英美法实践中，不构成共同侵权的数人侵权造成同一损害的，仍应承担连带责任。总的来说，我国学者关于共同侵权或数人侵权研究的普遍失误在于没有认识到：数人侵权，若不构成共同侵权，即应承担按份责任，这只是中国特色（或当代美国部分州的侵权法的特色：参见前注8），并非各国通例！有此失误的研究，再举几例，如张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论——以责任承担为中心重塑共同侵权理论》，载黄松有主编《民事审判指导与参考》，2004年第2辑（总第18集），法律出版社2004年版；杨立新：《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。

[54]主张共同侵权可包括共同过失的类型，还有其他很重要的理由，比如，这种观点符合立法起草者的理解，参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第35页。本文仅以反对者在比较法研究上的失误为出发点提出理由，未就理由证成作更多的论证，因为在本文看来，根本上，共同侵权是否可包括共同过失的类型是一个价值判断问题，较难证成。

[55]程啸：《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》，第51页。程啸：《我国〈侵权责任法〉中多数人侵权的规范目的与体系之建构》，第139—140页。

[56]同前注[ 55 ]。

[57]比如，有学说将共同过失定位于“内容相同或相似的过失”，让人不知何故，只觉其武断。此学说参见张新宝：《 中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第167—168页。对该学说的批驳，参见前注。

[58]例如，有台湾学者就有关共同侵权包括出于过失之情形的疑问，作此回答：“曰：是亦非不可能，试举例以明之。有甲乙二人共抬重物登高，预见有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不致坠落之自信（预见其发生，而确信其不发生者为有认识之过失），结果抬行不久，坠落伤人，则甲乙二人亦应成立共同侵权行为。” 郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学2004年版，第143页。

[59]参见王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第215页。此观点中最不可解的是所谓的“共同的可预见性”，因为，“可预见性”不同于“预见”，是指事件的属性，非指人的行为，如何对数人具有共同性，实难理解。若意思是指对每个人来说都是可预见的，这只是重复每个人都有过失而已，何谈“共同”过失？另外，提出“共同的可预见性”的观点，亦可参见曹险峰：《数人侵权的体系构成——对侵权责任法第8条至第12条的解释》，第59—60页。

[60]例如，甲乙二人相互不知情的情况下皆出于故意毒死受害人的目的各自向受害人的食物中下毒（偶然的同时故意，非共同故意），甲投的毒发挥作用致受害人死亡，乙误投了顶多只能造成腹泻的毒物。受害人死亡虽然也是乙之所愿，但此结果并非乙与甲事先共同筹划并希望其实现的结果，因此乙和甲并非共同故意。乙因其行为与受害人死亡之间无因果关系而不承担责任。另外，有学者不赞成《侵权责任法》第8条可包括共同过失的情形，其理由是：若认为共同过失构成共同侵权与共同故意不同，须以各个侵权人的过失行为造成同一损害为前提，那么，共同过失的共同侵权行为也往往会符合《侵权责任法》第12条的构成要件，“如此，则使得《侵权责任法》第8条与第11、12条难以区分”，因此应当认为《侵权责任法》第8条的共同侵权只包含共同故意的情形。该学者见解参见程啸：《论无意思联络的数人侵权——以〈侵权责任法〉第11、12条为中心》，第68—69页。在本文看来，这是不恰当的理由，因为《侵权责任法》第8条使用的词语是“共同实施”，而第12条使用的词语是“分别实施”，一旦认定数人行为属于《侵权责任法》第8条所规定的“共同实施”的共同过失的共同侵权，则不可能同时又构成“分别实施”的行为，从而也符合《侵权责任法》第12条的构成要件。至于某种数人侵权的情形究竟符合《侵权责任法》第8条还是第12条的构成要件，在承认共同过失可构成共同侵权的主张下，可能会出现判断上的疑难，这是法律适用常见的情形，不值得大惊小怪。

[61]有关共同故意与“肇因原则”，参见程啸：《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》，第47-48页。亦可参见孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，第13、14、26页。

[62]关于合意实施某行为的情形，前文虽有涉及（“共扔木头案”），但未加说明。此处通过一个反面的例子加以说明。例如：建筑工人A和B共同在一个脚手架上搬运一根木头。意外发生，A和B互未协商地同时让木头掉了下去，每个人都相信另一个人会抓牢木头，木头砸伤了一个路过脚手架边的路人。（此例不妨简称“同时脱手案”）此例中，A和B关于让木头掉落的行为并未形成合意，不具有行为上的共同性，不足以构成“共同实施”。虽然损害是两人过失行为共同作用的产物（任何一人抓紧，则木头不至于掉下脚手架），但是，在本文看来，“共同实施”并非只是行为客观上的联结，尚须行为人主观上的联系。此“同时脱手案”的出处及相关分析，请参见Günter Brambring, Mittäter, Nebentäter, Beteiligteund die Verteilung des Schadens bei Mitverschulden des Geschädigten, Duncker & Humblot, Berlin, 1973,S.18.

[63]有学者将《侵权责任法》第27条解释为“中断因果关系型”免责事由，即属此种解释论。参见程啸：《侵权责任法》，第226—227页。

[64]如果受害人故意可以否定行为人的构成要件符合性（如否定因果关系之成立），那么，即使没有《侵权责任法》第27条，仅依据第6条，行为人也应不承担责任。如此，则行为人利用第27条来抗辩的作用并不明显。所谓“真正的”抗辩事由强调的正是行为人为免责必须利用第27条来抗辩这一层意义。

[65]此处亦可见“受害人故意”与“受害人同意”的不同，符合条件的受害人同意可阻却加害人行为的不法性，一旦阻却，加害人追求损害结果的发生则不会被评价为违法，自然无须与同样追求损害结果发生的受害人分担损害。

[66]可参考德国法对此问题的处理，参[德]U．马格努斯、[西班牙]M．马丁-卡萨尔斯主编：《侵权法的统一——共同过失》，第116页。

[67]参见梁慧星：《共同危险行为与原因竞合——〈侵权责任法〉第10条、第12条解读》，第6页；周友军：《侵权法学》，第197页；王竹：《侵权责任法疑难问题研究》，中国人民大学出版社2012年版，第182-183页。

[68]参见曹险峰：《〈侵权责任法〉第12条之按份责任正当性论证——兼论第12条与第37条第2款的关系》，第66页。

[69]更详细的阐释，参见孙维飞：《论安全保障义务人相应的补充责任——以〈侵权责任法〉第12条和第37条第2款的关系为中心》，载《东方法学》2014年第3期。

[70]《侵权责任法》第9条关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的”规定，属于“视为共同侵权”的规定，为简化起见，在下文构建数人侵权的体系时予以忽略。

[71]此“其余情形”表述中应排除下述情形，即“单向聚合因果关系”之情形：数侵权人中一部分侵权人的行为单独足以导致同一损害结果之发生而另一部分人的行为须和前者共同作用才能导致同一损害之发生。此种情形实属疑难情形，如何处理有待进一步研究。

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责任编辑：何权润

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