□法制网记者 张维
？？ 对话嘉宾:
齐爱民 重庆大学法学院教授
吕艳滨 中国社科院法学所研究员
刘志伟 北京金诚同达(上海)律师事务所律师
银行客户在领取银行卡时，都会在密密麻麻的合同上签字。很少有人仔细研读其中的内容。最近的一起官司，才让消费者注意到，其中有这样一条关于发送短信的约定:“银行可以通过短信向持卡人发送与信用卡有关的信息。”
最早注意这条约定的是一名专业律师刘某。刘某认为，根据这条约定，银行可以发送余额变动、转款到账等金融信息，但不能发送商业信息。由于经常收到银行发送的商业信息，几经交涉无果，刘某把银行告到了法院。一审法院判决银行停止发送商业信息，但二审法院认为银行发送商业信息有合同依据，发送商业信息并无不当。
这一判例在法律界微信圈引发热议。
格式合同应作出有利于用户的解释
记者:发送短信或者邮件一般是信用卡领用合约中载明的，属于银行与客户信用卡服务合同的组成部分，也是银行发卡的前置条件，用户签署了合约就意味着认可这一条件。但问题在于，这一条件是以格式合同的形式出现的，客户没有选择余地。哪些信息属于与信用卡有关信息，合同约定不明确。对此，应作何解释?
刘志伟:银行可向持卡人发送转、支、余额变动、转款到账等与持卡人核心订约目的的信息。在此之外的商业信息，已经超出了持卡人与银行达成的缔约消费的订约目的，银行需与持卡人重新签订合同进行约定。
银行发送商业信息的行为，本质上属于商业广告。银行超出与持卡人缔约合同目的之外向持卡人手机发送商业信息的行为，应征得持卡人同意。从合同上讲，单方发送商业信息的行为属于银行单方变更合同。合同一经达成双方必须遵守，如果合同一方要变更原合同，需另一方持卡人的同意，不能单方变更合同，更不能利用单方掌握主导权优势，滥用垄断优势。
吕艳滨:对于“相关信息”的范围，应当从有利于客户角度作出解释。此外，从保护客户权益的角度看，客户有权选择不接收短信，这是其信息权的组成部分，银行不应以合同有规定而无视客户要求。换言之，不能要求用户必须变更合同。
发送商业信息构成对用户实质侵害
记者:银行给用户发送商业短信的行为，是否构成对用户权益的实质性侵害?
齐爱民:构成!用户将个人联系方式告知给银行，是为了达到了解账户动态的专有目的。换句话说，用户只授权银行在通知账户动态等特定目的和意义的狭义信息的时候联系自己。银行在超出该授权范围内推放商业信息的行为，明显不属于用户的授权范围，侵犯了个人对个人信息的决定权和处分权，损害了个人的信息自主权益。
吕艳滨:银行发送短信的行为是其为客户提供服务的一部分，对于不同的客户会有不同的感受，有的客户希望收到相关信息，有的不希望、认为被骚扰了。所以，对此，不能一概而论，也不能一禁了之。而应当遵循知情、同意和自由选择的原则，银行必须事前充分告知客户，始终不滥用这项权利，遵循合理必要的原则，并在发送时段等方面尽可能做到人性化。一旦客户提出不希望接受短信的，银行应当无条件终止发送。
至于是构成怎么样的伤害，必须根据案件情况进行个别分析，一般而言，要证明有实质性侵害，客户必须举证说明有哪些实质性侵害，如短信发送频率过高、时段不合理(如深夜发送)、发送内容显然与信用卡服务无关(如主要是推销产品)，给自己造成了损害(如休息受到严重影响)，且需要证明两者之间有因果关系。
刘志伟:银行单方向持卡人发送商业信息的行为，已经构成对持卡人权益的实质损害。持卡人依目前手段无法有效拒绝接收银行的商业信息，这对持卡人精神上构成了困扰，影响了持卡人生活的安宁，构成对持卡人精神上的实质损害。
用户可提起违约之诉或侵权之诉
记者:用户遇到这类情况，有何维权途径?
刘志伟:用户遇到这类情况，首先可以向开户行本身进行投诉，要求开户行取消与持卡人缔约目的无关的此类推销广告类的商业信息。
其次，可以向银行的监督管理部门即为银监会进行投诉，指出其与缔约目的无关的商业广告的行为，由银监会责令银行规范其运营方式。
再者，可以向法院提起诉讼，即可以以违约之诉也可以侵权之诉对银行提起诉讼。
记者:用户的法律依据主要有哪些?
齐爱民:《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第七条规定:“任何组织和个人未经电子信息接受者同意或者请求，或者电子信息接受者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。”
工信部公布的《通信短信息服务管理规定》，自2015年6月30日起正式施行。第18条规定，短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。用户未回复的，视为不同意接收。用户明确拒绝或者未回复的，不得再次向其发送内容相同或者相似的短信息。
银行应允许用户退订商业信息
记者:银行在给用户发送信息时，应当注意哪些方面?在合法与违法之间是否有一个临界点?
齐爱民:合法与违法之间的临界点就在于是否得到了用户的同意。
银行一方面要注意，在利用专用服务号码提供短信服务时，应当慎重，其范围不应当包含商业性短消息。如欲向用户推送商业性信息，也应事先征得用户的同意，并在用户签约时，给予用户选择接收或不接收商业性信息的权利，并可在合同文本中明确其拟发送信息的性质、类别、内容等，以防止其发送短消息的行为骚扰用户，构成侵权。建议银行在每条短信结尾处标注“如需退订短信，可回复‘……’”，以方便用户及时退订商业短信的服务。
刘志伟:如果用户不愿接收，银行应主动消除。因为银行发送商业信息的行为已超出原合同约定的范围，不是进行合同变更，而是银行主动停止违约与侵权。
