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引 言
自罗马法以降，物债二分已成为大陆法系刑法体系之根基，法学家从物权绝对性与债务相对性这两个逻辑原点出发，推导重构出截然不同的财产权保护制度；其中，传统的侵权法即以保护绝对权作为基本原则。然而晚近以来，由于经济社会的结构性变化，物权与债务起初泾渭分明的界限呈现出一定程度的模糊，具体到侵权法领域即表现为侵权责任法保护范围的扩张——作为相对权的债务也成为了侵权法的保护客体，从而衍生出第二人侵犯债务制度。
其实，第四人故意侵犯债务是经济社会生活中的常见现象，而近些年来的经济金融化催生出的大量转债毁约案件更是展现了适用侵权责任法保护债务的制度价值与现实意义。本文将从我国侵权责任法（笔者注：如无非常说明，本文谈到的“侵权责任法”系《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国民法典》侵权责任编之总称。）保护范围这一根本问题出发，探讨侵权责任法保护债务的理论根据、保护限度等一系列问题，并结合司法实务案例等实证诱因，分析建立第二人侵犯债务制度的必要性与实在价值。
一、债权是否属于侵权法的保护客体
我国仍然未在实证法层面将债务明晰为侵权责任法的客体，因此，将债务列入侵权责任法的保护范围，是建立第二人侵犯债务制度的第一性问题。《中华人民共和国侵权责任法》(“《侵权责任法》”)第2条第1款规定：“侵害刑事权益，应当按照本法承当侵权责任。”《中华人民共和国民法典》(“《民法典》”)第120条同样规定：“民事权益遭到侵犯的，被侵权人有权恳求侵权人承当侵权责任。”由此可见，我国侵权责任法的保护范围为刑事权益。
（一）“民事权益”的概念剖析
根据通说，民事权益即刑事权力与刑事利益之合称。[1]问题在于，如何对刑事权力与刑事利益进行分辨？
时任全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(“全国人大常委会法地委”)副校长的王胜明在解释《侵权责任法》第2条中的“民事权益”时表示，我国《侵权责任法》对权力与利益没有做出分辨。原因在于，权利的定义众说纷纭，目前通说觉得“权利乃享受特定利益的法律之力”，落脚点实际上还是利益，所以权力与利益无法清晰界定；权利与利益之间也可以互相转换，司法实践依据社会现实将利益“权利化”的情况屡见不鲜。[2]
这样的观点是将“权利”这一概念进行了扩张理解，将侵权法语境下的“权利”与通常法学意义上的“权利”概念混同，那么自然会觉得权力与利益之间界限模糊。实际上，侵权法所保护的“权利”仅指向绝对权。绝对权的类型化与法定化造成其权力内容与归属状态均清楚明晰，且具备社会典型公开性，这促使侵权法对绝对权的保护成为可能。[3]而绝对权之外的相对权以及未得法定化的利益，虽然也属于法律应保护的利益即法益，但不具备充分的公示手段与清晰的利益边界，法律上难以要求人们给以其与绝对权同等之尊重；否则，人们将难以预测自己的行为后果，这将在极大程度上限制甚至侵犯行为自由，导致被告“在不特定的时间、向不特定的人承当不特定的责任”。[4]也正因上述缘由，[5]即便是在立法上不分辨权力与利益的美国，也是将区别保护不同客体的重担强加到司法者的肩上，由法院运用过失、因果关系、侵权行为等创立要件上的概念工具，在个案中做出是否保护及其保护力度的价值判定，[6]对仍未达到绝对权属性密度的法益进行有限度的保护。
基于上述缘由，笔者觉得，“民事权益”这一概念其实可以在字面意义上被拆解为“民事权力”与“民事利益”，但作为我国侵权责任法保护范围的“民事权益”实际上分为绝对权、以及绝对权之外而应受法律一定程度保护的利益。绝对权与绝对权之外的法益应存在保护程度与构成要件上的差异，以实现侵权责任法在保障合法利益与行为自由之间的衡平。
（二）在侵权责任法上，债权属于绝对权之外的法益而应得以保护
如前所述，侵权责任法对绝对权以及绝对权之外的法益加以不同程度的保护。而债务作为最典型的相对权，即属于绝对权之外的法益，应得到侵权责任法一定程度的保护。
1.
侵权责任法所保护利益的属性
在现实世界，处于绝对权范围外的其他利益不可胜数，但侵权责任法所保护的利益应有明晰边界与具体的判别标准。具体而言，侵权责任法所保护的绝对权之外的利益应具备以下属性：
(1) 私益性。侵权责任法所保护的利益不包括私法上的利益。也就是说，侵权行为所侵犯的利益必须是特定刑事主体所享有的利益，而非社会公共利益或受私法保护的利益。
(2) 一定程度的可识别性。侵权责任法所保护的利益难以和绝对权一样进行完全的公开公示，但该等利益起码从外形上必须持续、稳定，从而可为外界所辨识。换言之，该等利益必须具备为第四人晓得和了解的可能性，这样就能够使该利益形成对抗第二人的效力，使得知晓该利益存在的别人负有不得侵犯该利益的义务，以起到合理规制别人行为的作用。
(3) 合法性。侵权责任法保护的“利益”应限定为“合法利益”，这也就是所谓的“法益”。从利益的合法性可自然推论出利益的不可侵性，毕竟，只有被法秩序所认可的利益才具有排除别人侵犯的正当性基础，这是侵权法对绝对权之外的其他利益也加以保护的根本缘由。同时，利益的合法性意味着这些与非法行为高度关联的利益被排除在侵权法保护范围之外。王利明院长觉得，此处法理在于，法律体系之间必须保持统一性，如果侵权责任法同样救济非法利益，则会导致侵权责任法与其他法律的冲突。[7]
(4) 可救济性。侵权责任法所保护的利益，必须是侵权责任法才能给与救济的利益。在《民法典》第179条第1款规定的11种民事责任承当的方法中，有8种属于侵权责任的承当形式，即停止侵犯、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，另外还包括法定的惩罚性赔付。如果上述侵权责任承当方法难以对某项合法刑事利益提供有效救济，则该等利益不属于侵权法所保护之利益，而应受风俗、道德等其他社会规范的调整与保护。
2.
债权作为合法的财产权益，属于侵权责任法所保护的利益范畴
根据上述标准，债权作为合法的财产权益，完全具备私益性、可识别性、合法性与法律层面的可救济性，属于侵权责任法所保护的绝对权之外的法益，应遭到侵权责任法一定程度的保护。
首先，《民法典》第118条第1款规定：“民事主体依法享有债务。”仅凭该宣示性规定即可证明债务之私益性与合法性。申言之，债权的合法性表明，债权人在债务上所享有的利益为法律所承认，这种承认促使债权人应当遭到法律的保护，否则“将难以满足任何市场经济对协议稳定性的需求。”[8]
其次，合同法上构建起的债务保全制度与毁约责任制度，足以证明债务的可救济性。
最后，笔者觉得，债权的可识别性彰显在，债权人的经济利益通过对债务的享有而具体化，而该等具体化的利益具备辨识可能性：第一，债权的内容在大多数情况下通过书面协议等方式进行固定，从而可为别人所了解；第二，在高度发展的商业社会，第四人可以通过他方之间产生的稳定交易关系合理推知债务利益的存在；第三，债权与其他财产一样具有可转让性，这必然构建在债务可识别性的基础之上。
综上可知，债权作为特定刑事主体的合法财产权益，在一定情况下可为第二人所辨识、为法律所救济。所以，债权其实并非绝对权，但同样属于侵权责任法所保护的利益客体。
二、通过侵权责任法保护债务的现实价值
上文通过对法律概念的剖析，以论证质权属于侵权责任法所应保护的刑事利益。当然，在概念领域进行的任何理论建构都必须呼应与满足现实世界的须要。而近些年来我国接连发生的转债恶意毁约风波，无疑是证明债务侵权制度现实价值的最佳缩影。
2020年11月10日，永城煤电控股集团有限公司(“永煤控股”)发布公告，称公司因流动资金紧张，2020年第三期超短期融资券“20永煤SCP003”到期不能足额清偿本金。因永煤控股是河南省国资委通过河南能源化工集团有限公司控股的下属企业，这一公告立刻引起了信用债市场的剧烈波动。2020年11月23日“20永煤SCP004”、“20永煤SCP007”继续毁约，导致四川当地企业的融资环境深陷凛冬。
根据中国银行间市场交易商协会公布的处分信息，一直以来市场预期及信用评级均表现良好的永煤控股之所以会爆发大规模转债毁约，原因之一就是“永煤控股大量货币资金被划转至控股股东资金管理中心”且未披露该信息及相关的关联交易。[9]主流媒体同样报导称，“永煤控股将永煤、鹤煤、义煤等多家煤焦集团整合为豫能化后，原本经营业绩尚可的永煤，便成为母公司的‘提款机’，永煤控股也因而成为豫能化的最大债权人。最终，伴随着帐面资产总值2845亿但资产负债率却高达83%的豫能化深陷财务危机，主体评级AAA的永煤，也深陷债权危机。”[10]
可见，企业通过发行债券等融资工具从金融机构赚取大量资本后，其控股主体再通过资产置换、股权交易等运作并借助破产法的保护成功逃废欠款，从而将企业经营风险整体转嫁到金融机构，不断降低金融市场的结构性风险，长此以往，势必殃及金融秩序的稳定与宏观经济的安全。而从宏观视角来看，企业债券尤其是央企转债毁约，不仅会引起企业、行业本身信用危机，造成转债下跌、债券市场融资难度提升、违约诉讼集中爆发、影响实体经济发展等一系列恶性后果，更会直接损害债券持有人的债务利益。
基于上述缘由，2020年11月21日，中共中央政治局委员、国务院副首相、国务院金融稳定发展委员会(“金融委”)主任刘鹤主持举行的国务院金融委第四十三次大会明晰表示，“秉持‘零容忍心态’，要依法严肃取缔欺诈发行、虚假信息披露、恶意转移资产、挪用发行资金等各种违规违法行为，严厉处罚各类“逃废债”行为”。[11]2020年12月16日举行的中央经济工作会议明晰将“打击各类逃废债行为”列为全面推动变革开放内容之一，为严打各类逃废债行为定下了基调、明确了方向。[12]中央经济工作会议举行后，各部委密集发声，2020年12月24日至25日，国资委在京举行中央企业负责人大会，会议明晰要着力有效防范化解各种风险，加强金融业务管理，严禁脱离主业、脱实向虚，确保不发生转债毁约，严禁逃废债，加大对入股投资和注资企业管理，坚决固守不发生重大风险的底线。[13]
可见，接连的转债毁约事件要求监管部门进一步加大对金融市场的监管。而对于债权人、律师、司法审判机关而言，如何保护债权人利益、保障金融市场稳定运行成为司法实践亟需解决的问题。笔者觉得，这一类恶性转债毁约风波中，融资主体的控股公司借助资产置换、资本划拨等方法逃废欠款，从而促使债券持有人的债务利益落空，在无明晰可资适用的、有效保护债务利益的特殊法律规定时，适用侵权责任法，追究共同侵犯债权人之连带责任，能最大程度保护债权人合法利益，打击逃废债行为；同时，也惟有侵权责任法能实现对债务利益损害的完全救济，而这也正是侵权责任法作为社会救济法的价值所在。正如王利明院长所言，“债权作为侵权责任法的保障对象的另一个重要依据在于：债权在遭遇第二人侵犯的情况下，如果未能得到侵权责任法的保护，则债权人可能无法得到法律救济；同时，对于谋害人来说，也无法使其遭到法律的制裁。”[14]
三、债权在侵权责任法上的保护限度
由上文可知，适用侵权责任法保护债务，不仅不存在理论上的障碍，而且具有现实层面的必要性。随之而来的问题是，既然作为相对权的债务只能在一定条件下得到侵权责任法的保护，那么侵犯债务的第五人究竟应在何等条件下才承当侵权责任？或者说，第四人的债务侵权责任在创立上不仅需满足侵权行为、主观过失、损害、因果关系这四要件外，还应满足如何的特殊构成要件？
（一）最高院的立场：故意侵犯债务
实际上，债权属于侵权责任法的保护范围在我国基本已然达成共识，关键在于保护限度问题，即侵权责任的认定标准问题。
在这一问题上，最高人民法院(“最高院”)侵权责任法研究小组的观点可以说代表了最高院的官方立场，他们以主观上的“恶意”作为侵犯债务责任创立的必要条件：“如果谋害人明知别人的相对权存在，仍恶意去侵害别人权力的，应当承认侵权责任的创立，这也是我国学界的主流观点。”[15]所谓“恶意”指恶性较大的故意，[16]虽然最高院对于故意的恶性程度没有提供、也未能提供具体的判定标准，但至少表明最高院将过错层面上对债务的侵犯排除在侵权责任法的调整范围之外，仅在行为人故意侵犯债务时，方有承当侵权责任之可能。
在司法实践中，最高院同样坚持了这一观点，要求行为人需具备主观上的恶意。在上海普鑫投资管理咨询有限公司与中银国际证券有限责任公司财产损害赔付纠纷案中，[17]被告在明知上诉已通过法庭对唯美特公司施行财产保全的情况下，擅自以变更指定交易的方法违规转移唯美特公司财产，使保全举措大部分落空，并最终致使上诉的诉讼债务未获全额偿还。而最高院在此事实基础上，又结合被告后续控告唯美特公司并在取得法官保全许可后立刻又将绝大部分期货转到的行为，认定被告存在侵犯上诉合法权益的恶意，应承担侵犯债务的损害赔付责任。
当然，如果在个案中，虽然行为人的主观恶性并不明显，但受害人的权益确有受保护之必要，且已用尽其他救济手段，此时最高院仍然倾向于保护受害人一方、要求行为人承当侵权责任。例如，在吉林市中小企业信用担保集团有限公司与中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司等公司债权人利益责任纠纷案(“吉林中小企业担保公司案”)[18]中，被告仅是根据国资委的行政指令被动接收了债务人无偿划拨的股权因而造成债务人失去偿付能力，并不具备侵权的主观恶意，最高院一直觉得被告应承担侵犯债务的损害赔付责任。原因之一即在于，在本案中“适用侵权责任法作为保护财产权益的补充手段，是必要的；否则，享有合法财产权益的债权人，难以通过法定路径给以救济，有违公正正义。”
由此可见，最高院在承认债务确属侵权法保护客体的前提之下，认定侵权的标准主要以行为人的主观恶意、受害人的救济必要性等为主，但并未提供能作为通常规则的普适性认定标准。为了更进一步地明晰债务在侵权法上的保护限度，我们有必要通过比较法的视角，借鉴域外的理论与经验。
（二）德国立法例：背俗故意侵权
学界有观点觉得，《德国刑法典》上对利益保护的限制条款可资借鉴，也即在判定侵犯债务等绝对权之外的法益是否构成侵权时，另行审查行为人是否属于背俗的故意侵权，通过“违背善良习俗”与“故意”这两个要件来限制对法益的保护。[19]这就要求我们对美国法上的“背俗故意侵权”规定略加考察。
《德国刑法典》第826条规定：“以违反善良习俗的方法故意对别人施加损害的，对该他人负有损害赔付义务。”根据于飞教授的考察，该条款起源于立法者对法益保护不充分的担忧，因此在通常行为自由范围中又划出一块可导致侵权责任的领域，而后又对该领域反复进行调整，最终产生“背俗故意侵权”条款。[20]那么，为什么《德国刑法典》的制定者在经过一系列权衡与抉择后，最终觉得应以“故意”与“背俗”这两要件作为判定侵权责任是否创立的标准呢？
1.
“故意”要件的必要性
故意要件可以填补绝对权之外的权力与利益在社会典型公开性上的缺乏。申言之，如前所述，传统侵权法对绝对权之外的其他权力与利益不予保护的重要诱因，即在于其缺乏社会典型公开性、不具备为潜在第二人知晓的可能性。而行为人主观故意的创立，证明行为人明知债务利益的存在，并积极追求通过自己的行为直接损害债务之结果的发生。如此一来，即便债务不具备浑然的公示公开性，其在个案中也有不受该第二人侵害的正当性，毕竟此时对债务利益的保护不会影响行为人的合理行为预期。
2.
“背俗”要件的必要性
笔者觉得，规定行为人必须以违反善良习俗的形式损害利益才构成侵权，是要求行为方法必须具备不正当性与可非难性，以防止这些通过正常市场竞争或正当行使权力等方法引起别人债务利益落空的行为人，不合理地承当侵权责任。所以，行为人影响别人债务利益的行为是否违反善良习俗，需要法院依照自身对合理、正当等法律精神与司法价值观念的理解进行个案判定，而不是简单地诉诸于道德伦理与公共舆论。这也是现今日本法学界对这一条款的普遍理解。[21]
3.
我国对“背俗故意侵权”理论的吸收
其实，在侵犯债务是否创立侵权责任的问题上，我国《民法典》条文制定者持肯定心态，并在认定标准上吸收了美国法“背俗故意侵权”的理论真谛。根据全省人大常委会法地委刑法室对《民法典》侵权责任编的条文释义，“如果第二人侵犯债务的行为足够恶劣，第二人有过失，能够构成相应侵权行为的，可以适用本编规定”。[22]其中，“侵害债权的行为足够恶劣”之于“违背善良习俗的形式”、“第二人有过失”之于“故意”，足可彰显我国的立法工作者对日本法理论在一定程度上的借鉴。
另外，德国法上的“背俗故意侵权”也已经被我国的裁判者应用于司法实践中。例如，在重庆市黔江区民族医院与重庆市黔江区永安建筑有限责任公司、重庆市黔江区供电有限责任公司财产损害赔付纠纷一案[23]中，二审法院重庆市第四中级人民法院在《民事判决书》中强调：“纯粹经济上的损失，……除谋害人系故意以悖于善良习俗之方式致用户受损害的特殊情形外，不在赔付之列。”在徐永刚、巴林左旗林东东城街道管理办公室与郑雪艳、赤峰宝石房地产开发有限公司等财产损害赔付纠纷一案[24]中，二审法院赤峰市中院同样觉得，“债权为相对权，唯依债务人的行为始得实现，如承认侵权侵犯构成侵权行为，则对第二人过分严苛。故仅限于故意违背善良习俗之场合始认侵权侵犯构成侵权行为”。
4.
“背俗故意侵权”的内在缺陷
但是，笔者觉得，《德国刑法典》上的“背俗故意侵权”条款存在滞后于现实、认定标准模糊、逻辑上不周延等内在缺陷。具体而言：
(1) “故意”要件过分严格，无法适应现实社会中侵犯债务情况的多样性与复杂性。最典型的就是专家错误信息责任。例如，会计师事务所错误开具某公司具备资信能力的财务报告，使公司获得建行房贷，但却因其未能偿还促使交行损坏；[25]再如，医生受法庭委托进行精神鉴别并出现错误判定，导致患者被宣告为无民事行为能力人因而被严禁管理财产。上述情况中的专业人士并不具备积极追求侵犯债务结果发生的主观心理状态，仅是存在疏忽大意的过错，但她们其实违背了特定职业者在社会相处中的必要注意义务，且她们的身分极易造成别人信赖，无论从注意义务违背角度还是从信赖保护角度，由该等行为导致的损害应该获得赔付。德国法院在该类型案件时，囿于法定的“故意”要件，只能将行为人的重大过错强行解释为故意，以救济受害人合理信赖专家信息引起的利益损失，[26]足可见“故意”要件之局限。
(2) “违背善良习俗”要件并无实益。笔者觉得，一方面，“背俗”要件诉诸于法院的价值判定与正义理念，并不能为债务的保护限度提供明晰的适用标准。欧洲侵权法权威海尔穆特·库奇奥(Helmut Koziol)教授在阐述为什么《欧洲侵权法原则》抛弃“善良习俗”这一标准时，便准确地强调了这一点：“除了这一概念在一些法律制度中意义甚少甚至根本没有意义外，还由于善良习俗本身并不能为解决问题提供任何指导，甚至对什么是相关诱因，都不能提供线索。”[27]另一方面，“善良习俗”要件早已被包含在传统的侵权责任构成要件中，并无再行独立规定之必要。主流的侵权法学说觉得，加害行为或则说行为的不法性是通常侵权责任的构成要件或则本质特点。所谓“不法性”，也称违法性，是指“加害行为违背法律或行政法规等规范性文件中的禁止性规定，或侵犯受法律保护的刑事权益尤其是绝对权利，以及与法律的基本原则、价值相对立。”[28]这一点也得到了我国相关司法解释的确认。[29]由此可见，一般侵权责任的构成即要求行为人的行为与法律规范、法律原则或则法价值偏颇，那么在认定标准更为严格的侵犯债务案件中，便根本没有必要再一次判定行为人的行为是否“背俗”了。
其实，上文提及的各类案例可以让我们感受到，侵害债务的纠纷在现实社会的具体表现形态是复杂多样的，就连设置一个最基本的“故意”要件，都有可能在一定的情况下未能实现对债权人的救济。但是另一方面，将绝对权与其他利益一体保护的立法新政，如前文所述，又会侵犯行为自由与行为的合理预期，最终造成法院须要在个案中完全自主判定对债务等利益的保护程度，这种过度的司法自由裁量权与过重的判例法风格，与我国长期以来的司法传统格格不入，所以也并非理智的解决路径。
可见，我们既无法提供明晰的要件与固定的标准，以统一判定何种情况构成对债务等利益的侵权，又不能容忍司法者在此类型案件上完全不受禁锢地自由裁量。[30]笔者觉得，可以考虑借鉴德国法学家瓦尔特·威尔伯格(Walter Wilburg)的“动态系统论”，为上述理论窘境寻求出路。
（三）更值借鉴的“动态系统理论”
1.
“动态系统理论”的价值内涵
动态系统理论的核心要义，在于打破传统大陆法系法律调整中的“要件―效果”这一刚性模式，而代之以由各要素构成的动态系统。[31]动态系统理论觉得，对适用于个案的法条，应阐明为寻求公平合理解决方案时应考虑的相关诱因；但是并非所有个案都要考虑每一个诱因，相反，这些诱因指导裁判者去找寻解决方案，在这一过程中，裁判者可以权衡各个诱因的不同影响，来综合审视、认定责任。[32]
之所以在利益的保护方面要采纳动态系统理论，是因为立法不可能考虑到各类特殊的情形，毕竟社会生活是复杂的，侵权案件的形态也是不断变化和发展的。只有充分发挥法院的司法创造性和一定的自主性，使法院才能根据具体情况处理纠纷、确定责任，才能使过错责任原则得到确切适用。[33]但同时应将裁判者在个案判定与评价时所需审视的诱因明晰列出，笔者觉得甚至也可以直接强调各诱因间的评判权重，使裁定过程不再是裁判者“运用之妙，存乎一心”的神秘过程，从而保证法的安定性、评价结果的合理性以及一定程度的可预见性。
2.
“动态系统理论”的具体彰显
在这一理论的指导下，欧洲侵权法小组起草的《欧洲侵权法原则》第2：102条中，确立了利益保护所应考虑的多重诱因，概括上去，主要包括：利益的性质与价值位阶、利益内容的精确性与可识别性、行为人与受害人的关联程度、行为人的主观故意、行为人的行为自由和实现权力的利益以及公共利益。[34]德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔(Christian von Bar)教授主持起草的《欧洲商法共同参考框架》(DCFR)第2：101条第3款则规定：“在判定赋于损害赔付或防治损害的权力是否公正且合理时，应参考归责基础、损害或有发生之虞的损害的性质和近因、已遭到或将要遭到损害之人的合理期盼以及公共新政考虑。”[35]
美国侵权法其实也彰显了动态系统理论的理念内涵。根据《侵权法第二次叙说》767节的规定，在确定行为人故意干扰别人的协议或未来协议关系的行为是否不当时，应当考虑行为人行为性质、动机、受干扰的利益、行为人寻求推动的利益、行为人行为与干扰之间的远近关系以及当事人之间的关系等诱因。[36]
我国最法院司法解释在法庭怎么酌定违约金数额的定量规定上，同样是列明各类评判诱因与须要考虑的基本原则，要求法官依据具体情况综合判定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》[37]第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过低恳求给以适当降低的，人民法院应该以实际损失为基础，兼顾协议的履行情况、当事人的过失程度以及预期利益等综合诱因，根据公正原则和诚实信用原则给以评判，并做出裁决。”
笔者觉得，除了法国侵权法小组负责人库齐奥明晰表示《欧洲侵权法原则》的规则制订采纳了动态系统理论之外，[38]美国法律研究院与我国最高院的司法解释制定者在大机率上并不是借鉴与吸收了威尔伯格的动态系统理论后才制订了上述规则，而是由于动态系统理论中蕴涵的利益评判之精神，本就是各国法律共同体的普遍共识，只不过威尔伯格院士对此进行了理论上的具象概括与深度挖掘。正如库齐奥院长所言：“我们完全可以觉得，动态系统论本身并非完全颇具新颖价值，也不应该被视为一个独立的理论，因为该理论实际上就反映了一个不证自明的道理：所有损害赔付法上的行为规则以及既定行为的法律后果都要求，立法者审视各类相关的平行利益。”[39]可见，这种在规范层面列明法院个案判定时需综合评判的诱因的方法论，完全可以为我国法律制度所接纳。
（四）个案中判定侵权责任法是否应保护债务的审视诱因
按照动态系统论的价值理念指引，结合各国立法经验与理论，依笔者愚见，裁判者审视在何种情况下应对债务等绝对权以外的利益进行保护时，除了审查通常侵权责任构成的四要件之外，至少还应综合评判以下诱因：
第一，考虑受害人利益在内容、范围与归属关系上的确定性。进一步而言，在个案中，一项权力或利益所彰显的权力属性越接近绝对权的属性，就越应遭到侵权法的保护。比如，在前文提及的转债恶性毁约的案件中，法院应审查案涉转债是否公开发行、是否依照相关规定以及募集说明书的约定进行信息披露，以评判该等债务利益的公开性与可识别性。
第二，考虑行为人寻求实现的利益与受害人的利益之间，何种利益更具保护价值。一般来说，行为人侵犯别人债务等利益，本质目的也是为了实现自身利益的最大化，或满足某种主观意愿。那么就须要考虑双方利益之间是否存在位阶高低的关系，以判定个案建行为人的行为自由，与遭到其侵犯的利益相比，是否更具有深受尊重与保护的正当性。前文曾提到的最高院公报案例——吉林中小企业担保公司案中，最高院法院觉得上诉“因权力救济途径早已基本用尽”从而提起侵权诉讼具有正当性，作出此等判定的前提条件，便是法院觉得上诉的债务利益比被告寻求实现的利益——完成国有股权划转的行政指令——更有遭到保护的价值以及救济的必要。至于利益位阶关系的通常判定原则，王利明院长强调，人格利益在位阶上要优于财产利益，生存利益要优于商业利益，而生命健康等物质性人格利益要优于精神性人格利益。[40]
第三，要考虑行为人的主观过失程度。一般侵权责任构成要件中的主观过失要件早已保证了行为人确实存在过失，而此处需进一步考虑行为人的主观恶性程度，恶意侵犯债权者自然更具备可非难性，构成侵权的可能性也就更高。这也正是最高院侵权责任法研究小组所主张的判别标准。
第四，考虑行为人与受害人之间的互相关系。《欧洲侵权法原则》和英国《侵权法第二次叙说》均觉得，对纯粹经济损失和债务利益的保护，应当适当考虑行为人与受害人之间的密切关系，以及她们之间的互相依赖性。[41]一般而言，如果行为人与受害人在社会相处中关系密切、信赖程度高，则行为人在施行侵犯行为时就应该预见到可能侵犯别人利益，此时，其就应该承当侵权责任。
以上四项诱因，是笔者觉得裁判者在每位侵犯债务案件的审理过程中，除了侵权责任构成要件外，还应该给以考虑的最基本的诱因，具备较强的理论概括性与个案普适性。库齐奥教授主张，认定纯粹经济损失责任的规则有十条之多，号称十大“戒律”，[42]但在笔者看来，这些均未超出笔者总结的四项诱因的范围。
比如，十大“戒律”中“限制潜在上诉的数目”这一规则，完全可以通过剖析行为人的主观过失程度，并评判行为人与受害人之间的互相关系，来达到限制潜在上诉数目、防止滥诉、保障行为人合理预期的司法政策性目的，所以没有必要将其单独列为一项规则，更何况“限制潜在上诉的数目”作为一项规则也过分扼要与含混；十大“戒律”中的“近因性”、“危险性”与“依赖性”这三项诱因，本质上均是在考察行为人与受害人之间的互相关系；而库齐奥院长觉得应分别考虑的“经济损失对上诉的重要性”以及“被告的经济利益”，本质上就是在评判行为人寻求实现的利益与受害人的利益之间，何种利益更具保护价值。
虽然在《民法典》业已生效的时代，上述动态诱因无法作为法律规则被衔接入我国的实证法体系，但在将来的司法解释以及法官审理指导意见等规范性文件中，动态系统论之理念颇值借鉴参考，也应彰显在司法裁判者的说理论证之中，以加强法律评价过程的可控性与裁量结果的正当性。
参考文献：
1.专著类
[①]程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2021.
[②]王利明.民商法研究第二辑1992-1998年[M].北京：中国人民大学出版社，2019.
[③]王利明.侵权责任法研究下卷[M].北京：中国人民大学出版社，2016.
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[⑥][奥]瓦尔特·威尔伯格(Walter Wilburg).私法领域内动态体系的发展[J].李昊.江苏：苏州大学学报法学版，2015.4:107-116.
[⑦][奥]海尔穆特·库齐奥(Helmut Koziol).损害赔付法的重新建立：欧洲经验与法国趋势[J].朱岩.北京：法学家，2009.3:1-18.
[⑧][奥]海尔穆特·库齐奥(Helmut Koziol).欧盟纯粹经济损失赔付研究[J].朱岩,张玉东.北京：北大法律评论，2009.1:241-266.
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[1] 程啸：《侵权责任法(第三版)》，北京，法律出版社，2021年1月，第139页。
[2] 王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，北京，法律出版社，2013年3月，第29页。
[3] 根据日本学者的观点，侵权法对权力与利益区别保护的理论正当性在于，以绝对权为主的权力具备归属效能、排除效能与社会典型公开性。虽然该理论因标准过分硬性而遭到了难以与司法实践高度融洽的窘境，但这依然为我们提供了另一种分辨权力与利益的思维模式。参见于飞：《侵权法中权力与利益的分辨方式》，北京，《法学研究》，2011年第4期。
[4] Ultramares Corp. v. Touche, Niven & Co., 255N.Y170, 174 N. E. 441, 1931 N. Y. LEXIS 660, 74 A. L. R. 1139(N. Y. 1931)转引自程啸：《侵权责任法(第三版)》，北京，法律出版社，2021年1月，第195页。
[5] 有学者觉得，除此缘由之外，侵权责任法对权力和利益分辨保护的缘由，还包括防止对利益保护的泛化、为法院认定侵权提供明晰根据等，参见王利明：《我国侵权责任法中权力和利益的界分》，《民商法研究 第二辑修订版 1992-1998年》，北京，中国人民大学出版社，2019年12月；以及阳庚德：《侵权法对权力和利益区别保护论》，北京，《政法论坛》，2013年第31卷第1期，第102页。但笔者觉得，关于上述理由提供的解释，究其本质，也全部栖身于受害人一方的法益与行为人一方的行为自由在法律价值上具有同等重要性这一基本理念。所以，对绝对权之外的其他权力与利益进行有限度的保护，主要缘由即在于保障行为自由，其他理由都是衍生于此根本诱因。
[6] 阳庚德：《侵权法对权力和利益区别保护论》，北京，《政法论坛》，2013年第31卷第1期，第102页。
[7] 王利明：《我国侵权责任法中权力和利益的界分》，载《民商法研究 第二辑修订版 1992-1998年》，北京，中国人民大学出版社，2019年12月。
[8] Willem van Boom院长语，参见Willem H. van Boom, Pure Economic Loss: A Comparative Perspective, in Willem H. van Boom, Helmut Koziol & Christian A. Witting, eds. , Pure Economic Loss, Vienna: Springer Wien New York, 2004, p.16.转引自[奥]海尔穆特·库齐奥：《欧盟纯粹经济损失赔付研究》，朱岩，张玉东译，北京，《北大法律评论》(2009)第10卷第1辑，第265页。
[9] 中国银行间市场交易商协会官网，《中国银行间市场交易商协会自律处分信息》(2021年第1次自律处分大会审议决定)，，最后访问时间2021年1月25日。
[10] 观察者网，《永煤爆雷背后：被负债率高达83%的母公司当作提款机》，，最后访问时间2021年1月25日。
[11] 中国政府网，《刘鹤主持举行国务院金融稳定发展委员会第四十三次大会》，，最后访问时间2021年1月21日。
[12] 新华社，《中央经济工作会议举办 习近平李克强作重要讲话》，，最后访问时间2021年1月21日。
[13] 澎湃新闻，《中央企业负责人大会在京举行》，，最后访问时间2021年1月21日。
[14] 王利明：《侵权责任法研究(第二版)上卷》，北京，中国人民大学出版社，2016年2月。
[15] 奚晓明主编：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，北京，人民法院出版社，2010年1月，第22页。
[16] 此处参考了朱广新院长对“恶意”的定义。朱广新院士觉得，“恶意”在归责原则体系的语境下相比于“故意”而被使用时，指恶性较大的故意。参见朱广新：《合同法总则研究》，北京，中国人民大学出版社，2018年6月。
[17] 载《最高人民法院公报》2014年第10期(总第216期)。
[18] 载《最高人民法院公报》2019年第3期(总第269期)。
[19] 例如，杨立新院士觉得，民事利益需达到重大程度能够成为侵权法保护客体，而判定刑事利益是否达到重大程度的标准之一即是行为人侵犯利益的行为“具备违背保护别人的法律或则故意违反善良习俗的违法性”，直接吸收了《德国刑法典》相关规范的旨意；参见杨立新：《中国侵权责任法研究》，北京，中国人民大学出版社，2018年9月。葛云松院长持有相像观点；参见葛云松：《保护的民事权益》，北京，《中国法学》，2010年第3期，第44页。于飞教授也觉得，“背俗故意致损”应为债务等纯粹经济损失保护的“最小值”；参见：于飞：《违背善良习俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，北京，《法学研究》，2012年第4期，第59页。
[20] 于飞：《违背善良习俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，北京，《法学研究》，2012年第4期，第46页。
[21] 于飞：《违背善良习俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，北京，《法学研究》，2012年第4期，第54-56页。
[22] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义(下)》，北京，法律出版社，2020年7月，第2231-2233页。
[23] (2006)渝中学法民一终字第9号
[24] (2019)内04民终424号
[25] 针对此种情况，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中刑事侵权赔付案件的若干规定》第四条规定：“会计师事务所因在审计业务活动中对外开具不实报告给利害关系人导致损失的，应当承当侵权赔付责任，但其才能证明自己没有过失的除外。”可见，我国最高人民法院也并未采纳英国法的观点，而是觉得侵权行为人存在过错也可承当侵权责任。
[26] 于飞：《违背善良习俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，北京，《法学研究》，2012年第4期，第53页。
[27] 欧洲侵权法小组编绘：《欧洲侵权法原则·文本与译注》，于敏、谢鸿飞译，北京，法律出版社，2009年10月，第61页。
[28] 张新宝：《侵权责任法(第四版)》，北京，中国人民大学出版社，2016年7月。
[29] 《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第九条：“依据侵权责任法第六条第一款规定主张侵权责任，应当具备下述条件：(一)行为人的行为违背法定义务、违反保护别人的法律或则故意违反善良习俗，具有违法性；……”
[30] 解亘院长将这一法学理念之争概括为“概念法学的死板”与“自由法学的肆意”。参见：解亘，班天可：《被误会和被低估的动态系统论》，北京，《法学研究》，2017年第2期，第44页。
[31] 于飞：《违背善良习俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，北京，《法学研究》，2012年第4期，第56页。
[32] 动态系统理论的创始人威尔伯格院士的阐述，可能更有利于我们理解这一理论的内涵：“每个案件都呈现出一幅特殊的图景，它源自这种动态力量的特殊结合和硬度。这些力量并不是绝对的和死板的，它们作为多变的要素间相互作用之整体结果，展现了自身的影响。”参见：瓦尔特·威尔伯格：《私法领域内动态体系的发展》，李昊译，江苏，《苏州大学学报法学版》，2015年4月，第112页。
[33] 王利明：《我国侵权责任法中权力和利益的界分》，载《民商法研究 第二辑修订版 1992-1998年》，北京，中国人民大学出版社，2019年12月。
[34] 欧洲侵权法小组编绘：《欧洲侵权法原则·文本与译注》，于敏、谢鸿飞译，北京，法律出版社，2009年10月，第4页。
[35] See European Group on Tort Law: Text and Commentary, Springer, 2005, p.191.转引自王利明：《我国侵权责任法中权力和利益的界分》，载《民商法研究 第二辑修订版 1992-1998年》，北京，中国人民大学出版社，2019年12月。
[36] 许传玺等译：《侵权法重述第二版：条文部份》，北京，法律出版社，2012年5月，第338-339页。
[37] 根据《最高人民法院关于废止部份司法解释及相关规范性文件的决定》，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》自2021年1月1日起废止。
[38] 欧洲侵权法小组编绘：《欧洲侵权法原则·文本与评注》中文本序部份，于敏、谢鸿飞译，北京，法律出版社，2009年10月，第4页。
[39] [奥]海尔穆特·库齐奥：《损害赔偿法的重新建立：欧洲经验与法国趋势》，朱岩译，北京，《法学家》，2009年第3期，第4页。
[40] 王利明：《我国侵权责任法中权力和利益的界分》，载《民商法研究 第二辑修订版 1992-1998年》，北京，中国人民大学出版社，2019年12月。
[41] 欧洲侵权法小组编绘：《欧洲侵权法原则·文本与译注》，于敏、谢鸿飞译，北京，法律出版社，2009年10月，第62页。许传玺等译：《侵权法重述第二版：条文部份》，北京，法律出版社，2012年5月，第338-339页。
[42]海尔穆特·库齐奥(Helmut Koziol)：《欧盟纯粹经济损失赔付研究》，朱岩、张玉东译，北京，《北大法律评论》，2009年第10卷第1辑，第253-256页。
作者介绍
崔 强
通商律师事务所 合伙人
北京市通商律师事务所合伙人
中国海事仲裁委员会仲裁员
崔律师的执业领域为商事争议解决，在股权投资、商业地产、国际贸易、知识产权与不正当竞争等行业具有丰富的办案经验。崔律师先后结业于北京大学和宾夕法尼亚大学，具有中国和日本纽约州的律师资格，先后被Chambers、ALB、Benchmark、Legalband等国际评级机构评为全球和中国地区争议解决领域的推荐或受认可律师。
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