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侵犯著作权的法律责任规则体系建立——以《著作权法》的建立为中心
作者
简介
刘铁光，苏州大学王健法学院院士、博士生导师，江苏院校区域法制发展协同创新中心研究人员
内容提要：
权利法定原则要求，著作权法规定的侵权行为范围应等于权项控制的行为范围，这是侵害著作权的法律责任规则的建立逻辑。契合该种建立逻辑，侵犯著作权的法律责任规则应采用省略型的立法模式。我国《著作权法》中的法律责任规则采取不完全重复权项内容的立法模式，存在小于或大于权项控制行为的范围问题，无法过滤虽立法未予明晰规定为权力限制但司法实践所容许的行为，并且将规避技术保护举措和破坏权力管理信息规定为侵害著作权的行为。因此，《著作权法》应契合侵害著作权的法律责任规则的建立逻辑，调整为省略型立法模式，将第52条与第53条合并，以“侵犯依本法规定的权力+应承担的责任方式”为抒发模式，并将规避技术保护举措和破坏权力管理信息的侵权行为独立规定。
关 键 词：
权利法定原则权项控制行为重复型立法模式省略型立法模式侵害著作权 权利限制
著作权法以保护著作权（含邻接权）为直接目的，立法除配置构建的权力体系外，还应当配置合理的侵害著作权法律责任规则，以为著作权提供完整的保护体系。关于侵害著作权的法律责任规则，1990年《著作权法》第45条和第46条共设15项规定，2001年《著作权法》第46条和第47条共设19项规定。《著作权法》2010年更改未涉及侵害著作权法律责任规则，只是条文次序调整为第47条和第48条。2020年《著作权法》有关侵害著作权法律责任规则的条文次序调整为第52条和第53条，尽管仍然是19项规定，但按照本次更改降低了权项，在第52条第8项降低了侵害表演者出租权的规定，在第53条第5项降低了侵害广播组织信息网路传播权的规定；此外，将第52条第11项规定的“权益”调整为“权利”，将“电影作品和以类似摄制影片的方式创作的作品”调整为“视听作品”，并按照新增第49条和第51条有关技术保护举措和权力管理信息的规定，修改2010年《著作权法》第48条第6项和第7项有关侵害技术保护举措和权力管理信息的规定。
我国《著作权法》中的侵害著作权法律责任规则是典型的重复型立法模式，即对著作权权项内容的重复。《著作权法》1990年施行伊始就采用该种模式，2001年、2010年以及2020年的更改仍然沿用该种模式，只是依照权项内容的降低，不断降低侵权行为的数目。由于我国《著作权法》早已以权项控制行为的形式明晰著作权的保护范围，坚持著作权法定原则，司法实践只须适用权项规则判断是否构成侵害著作权，无须法律责任规则再重复权项制度的内容。因此，这种重复起码是对立法资源的浪费。我国有学者早已强调，2010年《著作权法》第47条与第48条（对应2020年《著作权法》第52条与第53条）的规定在很大程度上是不必要的，因为这两条所列举的侵权行为绝大多数都是“直接侵权”，而所有“直接侵权”都可以从《著作权法》第10条规定的“专有权力”中推出。然而，我国《著作权法》历经2001年与2020年两次全面的更改，均未改变侵害专著权法律责任规则这些重复型的立法模式。这是因为司法实践须要重复型的立法模式，还是由于继续维持重复型的立法模式只是一种无害的摆饰？本文觉得有必要深入探究侵害著作权法律责任规则的建立逻辑以及契合该种建立逻辑的立法模式，分析《著作权法》中侵害著作权的法律责任规则的科学性，提出调整的具体方案。
一、侵犯著作权法律责任规则的建立逻辑及其契合的立法模式
权利法定原则要求，《著作权法》规定的侵权行为范围应等于权项控制的行为范围，这是侵害著作权法律责任规则的建立逻辑。为防止立法规定的侵权行为范围小于或大于权项控制行为的范围，有效地过滤虽立法未予明晰规定为权力限制但司法实践所容许的行为，侵犯著作权法律责任规则应当采取省略型的立法模式。大部分国家的著作权法均采取该种省略型的立法模式，例证了这一立法模式及其所契合之建立逻辑的科学性与合理性。
（一）侵犯著作权法律责任规则的建立逻辑
尽管学界企图为著作权的正当性寻求自然法上的支持，例如洛克的劳动理论和黑格尔的人格理论均被拿来论证著作权的正当性，但无论是洛克的劳动理论还是黑格尔的人格理论均遭到不得不接受的批评。例如诺奇克觉得，劳动理论应用到论证知识产权的正当性时，难以将权利人的劳动与前人的劳动分辨开来：“如果我拥有一罐番茄汁并把它放入大海，以致它的分子（使其具有放射性，从而我可以检验）均匀地混和于整个大海之中，那么我是拥有了这片大海，还是愚昧地浪费了我的番茄汁？”而黑格尔的人格理论则被批评者觉得，人格是可以自由驰骋的，对于什么东西可以成为财产、哪些东西不可能成为财产，没有任何先验的经验判断。正由于著作权在自然法上的正当性并不充分，18世纪日本的判例就拒绝认可其是一种普通法上的永久权力：1774年，英国上议院通过Donaldson v. Beckett判例，否认存在普通法上的永久版权，上议院全体投票推翻了针对Donaldson出版James Thomson的散文《四季》（The Seasons）的限令，认为在美国《安妮女王法》之前并不存在版权，更早的作品早已步入公共领域，当其版权届满后每位人都可以使用。英国上议院坚持版权为法律的创造物，且只在保护年限内有效。“尽管这不是抒发该种观念的最后一个案例，它却固定了著作权来自制订法创造的思想界限。”正由于这般，著作权有“人造之权”的称谓。可见，著作权从诞生之初，就明晰权力法定原则。著作权法所坚持的权力法定，是指著作权或邻接权主体所享有的权力类型和权力内容必须由法律规定，并以权力控制行为的模式确定权力的保护范围。
著作权法之所以必须坚持权力法定，是因为著作权对象的无体性。无论是作为狭义著作权对象的作品，还是作为邻接权对象的版式设计、表演、录音录象制品或载有节目的广播讯号，最为典型的特点便是无体性。不同于传统物权对象的有体性可以为权力保护提供天然的化学边界，著作权对象的无体性使权力保护范围只能借助立法的明晰规定。伴随传播技术的进步，著作权早已从1710年日本《安妮女王法》中的复制权（copyright）发展到明天包含控制各类公开传播行为的权利束，权利法定原则在立法中以权项控制行为的形式彰显。权利束中的每一个权项都通过立法的明晰叙述，控制作品或邻接权客体特定的传播与借助行为。没有在立法中被权项控制的行为，则属于任何人都可以对著作权保护对象进行自由利用与传播的行为。这样可以让公众根据权项所控制的行为规范自己的行为，并预测自己行为的法律后果。这就意味着，必须以法定权项控制的行为范围为根据建立侵害著作权的法律责任规则。不能将权项控制的行为范围外的行为列入侵权行为，否则，等于为权力人在法定权力之外提供保护；反过来，在不符合立法明晰规定和普遍认可的权力限制前提下，未经许可而从事的任何为权项所控制的行为，均属于侵害著作权的行为，这也是权力法定的必然结果。权利法定不但意味着法定权项不控制的行为不应纳入侵权行为，而且还意味着法定权项所控制的行为必须列入侵权行为。侵犯著作权的法律责任规则所调整的侵权行为范围，既不能小于权项控制的行为范围，也不能大于权项控制的行为范围，必须等于权项控制的行为范围，方能彻底地贯彻权力法定原则。因此，侵犯著作权的法律责任规则的建立逻辑是，权利法定原则所要求的须承当法律责任的侵权行为范围必须等于权项控制的行为范围。
（二）契合侵害著作权的法律责任规则建立逻辑的省略型立法模式
权利法定原则要求侵权行为的范围必须等于权项控制的行为范围，实现该种建立逻辑的侵害著作权的法律责任规则的立法模式有两种。第一种是在侵害著作权的法律责任规则中完全重复权项控制的行为，可称之为重复型立法模式。这种模式中，如果侵害著作权的法律责任规则所调整的侵权行为与著作权权项控制的行为在范围上完全重合，意味着严格遵循著作权法定原则，并不会扩大或缩小著作权权项控制的行为范围。但这些模式存在两个问题。一方面，在侵害著作权的法律责任规则中完全重复权项控制的行为，不并且对立法资源的浪费，更是未能完成与实现的任务：或者挂一漏万，导致《著作权法》中侵权责任规则所保护的权力范围大于权项控制的行为范围；或者扩大权项的保护范围，导致侵权责任规则所调整行为的范围小于权项控制行为的范围。另一方面，这种模式促使一些即使立法未予明晰规定为权力限制但司法实践所容许的行为，无法在侵权责任中得以过滤。由于该种重复型立法模式直接重复权项控制的行为，一些虽立法未予明晰规定为权力限制但司法实践所容许的行为，不属于《著作权法》第52条和第53条规定的“本法另有规定的除外”情形，在方式上完全符合《著作权法》明晰规定的具体侵权行为。例如，我国司法实践判断不构成侵权的“发行权耗尽”所容许的行为，就不是“本法另有规定的除外”情形，在方式上是对发行权的侵权行为。
第二种为省略型立法模式。这种模式是指在侵害著作权的法律责任规则中不再重复权项控制的行为，一般叙述为“侵犯本法所规定的著作权或邻接权”或“违反本法规定，侵犯……”这种立法模式完全契合侵害著作权的法律责任规则的建立逻辑，即权力法定原则所要求的侵权行为范围等于权项控制的行为范围。首先，“侵犯”或“违反本法规定”，表明行为人的行为不是权力限制所容许的行为，无论是立法明晰规定的权力限制还是立法未明晰规定但司法实践适用的权力限制所容许的行为，都可以在“侵犯”或“违反本法规定”的判定中得以过滤。其次，由于该种模式直接规定“侵犯本法规定的权力”，自然要求侵权行为必须是法定权项控制的行为，否则侵害的便不是“本法规定的权力”。这种模式使侵权行为范围与权项控制的行为范围完全重合，既不会小于权项控制的行为范围，也不会大于权项控制的行为范围。因此，省略型立法模式十分契合侵害著作权的法律责任规则的建立逻辑。
大部分国家（诸如英国、美国、法国、德国及意大利等）的侵害著作权的法律责任规则均采取该种省略型的立法模式，例证了该种模式的科学性与合理性。日本《著作权法》第17条至第29条规定著作权人应当享有的人身权与财产权内容；第112条第1款概括地规定对侵害专著人格权、著作权、出版权、表演者人格权或则著作邻接权的人或则有侵犯危险的人，权利人可以恳求其停止侵犯或则采取举措防治侵犯；尽管第113条规定了6款“视为侵犯行为的行为”，但只是对涉及进口、共同侵权、计算机程序、权利管理信息、获得酬劳权等的侵权做出的规定，并未重复第17条至第29条所规定的权项内容。美国《版权法》同样这么，其第106条和第106条之二规定了著作权人应当享有的权力，第501条规定了侵害著作权的行为，但只是直接规定，任何侵害按照第106条至第122条规定所应享有专有权的人，或者违背第602条规定将复制件或录音制品进口到新西兰的人，都是版权或作者权的侵权人。法国《知识产权法典》第L.121-1条至第L.122-12条规定著作权人享有的人身权力与财产权力，第L.212-1条至第L.217-3条规定邻接权人享有的权力，未再规定何种行为构成侵害著作权或邻接权，意味着只要未经许可为立法规定权项所控制的行为，都是侵害著作权或邻接权的行为。德国《著作权法》第11条至第27条规定著作权人应当享有的权力；第70条至第95条规定邻接权人所享有的权力以及关于影片的特殊规定；而在第97条第1款规定“违法侵害著作权或则本法保护的其他权力者……”亦不再重复规定权项控制下的行为为侵害著作权或邻接权的行为。英国《版权法》是将权项与版权严禁的行为一并规定在第二章第16条至第21条，第16条简单罗列版权排他性权力的名称，再由该种名称直接指引到该种权力的侵权行为条款，例如“复制作品”的排他权力对应第17条规定的“复制侵权”。这是一种倒转的省略型立法模式，采取的是权项制度不再重复侵害著作权的法律责任规则所调整的行为。因此，英国《版权法》中的法律责任规则本质上也是采取省略型立法模式。
侵犯著作权的法律责任规则采省略型立法模式的国家的著作权法，往往将规避技术保护举措和破坏权力管理信息的行为规定为单独的侵权行为，而不是规定为侵害著作权的行为。例如马来西亚《版权法》第1201条将规避版权技术保护举措规定为一种违法行为，而不是侵害著作权的行为；又如美国《著作权法》第95条a款和第95条c款分别规定技术举措和权力管理信息的保护，但并未将规避技术举措和破坏权力管理信息的行为规定为侵害著作权的行为，并在“刑事和罚金规定”的小节中，将“对技术保护举措和权力管理的必要信息的不法侵害”独立规定在第108条b款，而不是规定在“对有关的权力的不法侵害”的第108条。再如日本《知识产权法典》在规定权力人所享有的权力之外，不再规定侵害权力的行为，但对“保护和信息的技术举措”的侵权行为，单独规定在第L.331-5条至第L.331-11条中，并在第五章“刑事规定”第L.335-3-1条和第L.335-3-2条中，将规避技术保护举措与破坏权力管理信息规定为一种独立的犯罪行为，而不是侵犯著作权罪的行为。这种模式可以避免将规避技术保护举措和破坏权力管理信息列入侵害著作权行为的范围，契合侵害著作权的法律责任规则必须以权力法定为基础的建立逻辑。
综上可见，著作权法定原则所要求的侵权行为的范围必须等于权项控制的行为范围，是侵害著作权的法律责任规则的建立逻辑。为防止《著作权法》中侵权行为的范围小于或大于权项控制的行为范围，并过滤掉虽立法未明晰规定为权力限制但司法实践所容许的行为，侵犯著作权的法律责任规则应采取省略型的立法模式。
二、重复型侵害著作权法律责任规则的检视
与大部分国家不同，我国《著作权法》采用的是不完全重复型立法模式。这种对权项控制行为的不完全重复同样存在浪费立法资源，而且侵权行为的范围小于或大于权项控制的行为范围的问题，违背侵害著作权法律责任规则的建立逻辑，亦未能过滤虽立法未明晰规定为权力限制但司法实践所容许的行为，存在显著恶果。
（一）《著作权法》中侵害著作权法律责任规则的重复型立法模式
2020年《著作权法》规定侵害著作权法律责任的第52条和第53条承袭了重复型立法模式。第52条规定的11种侵权行为，除第5项规定的抄袭与第6项规定中的注释之外，其他各项所规定的侵权行为均是重复对应权项控制的行为：第1项规定的侵权行为重复发表权控制的行为；第2项和第3项规定的侵权行为重复署名权控制的行为；第4项规定的侵权行为重复保护作品完整权控制的行为；第6项规定的侵权行为除注释外，其余的侵权行为分别重复展览权、摄制权、改编权以及翻译权所控制的行为；第7项规定的侵权行为是法定许可下获得酬劳权所控制的行为；第8项规定的侵权行为重复出租权所控制的行为；第9项规定的侵权行为重复出版者版式设计权所控制的行为；第10项规定的侵权行为重复表演者权所控制的现场直播、传送以及录制行为；第11项是兜底项，可以解释为重复《著作权法》第10条第1款第17项所规定的兜底权项所控制的行为。
与第52条规定的模式基本一致，第53条除第8项规定的冒名行为外，同样是对著作权权项控制行为的重复。第1项规定的侵权行为重复复制权、发行权、表演权、放映权、广播权、汇编权以及信息网路传播权所控制的行为；第2项规定的侵权行为重复专有出版权控制的行为；第3项规定的侵权行为重复表演者权所控制的复制、发行和信息网路传播行为；第4项规定的侵权行为是重复录音录象制作者权所控制的复制、发行和信息网路传播行为；第5项规定的侵权行为重复广播组织权所控制的播放、复制和信息网路传播行为；第6项和第7项规定的侵权行为重复第49条第2款和第51条有关著作权技术保护举措及权力管理信息规定所控制的行为。
《著作权法》第52条和第53条中大部份条款是重复著作权权项、邻接权权项、第49条第2款和第51条的规定，至少是对立法资源的浪费。因为司法实践在判定是否构成侵害著作权时，完全可以根据被告的行为是否落入《著作权法》为权力人所规定的权项控制的行为范围进行判别，实际上无须对被告的行为是否为第52条和第53条规定的侵权行为进行判别。司法实践中，适用第52条和第53条规定的情形，实际上也完全可以适用《著作权法》中的权项制度。即便是例如侵权法律责任规则中的“剽窃”“注释”以及“冒名”等权项规则没有规定的侵权行为，也应当将其解释为权项控制的行为，否则这些侵权的认定便没有权力根据，违背权力法定原则。因此，第52条和第53条对著作权及邻接权权项内容的重复，显然是对立法资源的浪费。
（二）重复型侵害著作权法律责任规则违反构筑逻辑
我国《著作权法》中侵害著作权法律责任规则的大部分内容是重复权项控制的行为，但有4项规定中的侵权行为不是权项控制的行为。因此，我国《著作权法》中侵害著作权法律责任规则采取的是对权项制度不完全重复的立法模式，具有前述重复型立法模式的恶果：所规定的侵权行为范围要么小于权项控制的行为范围，要么大于权项控制的行为范围。如果司法实践仅适用侵害著作权法律责任规则判断构成侵害著作权，则要么使权力主体获得本不应当获得的保护，要么造成对著作权保护不充分甚至根本未提供保护。而且该种模式无法过滤虽立法未明晰规定为权力限制但司法实践所容许的行为，诸如符合发行权耗尽的发行行为。此外，《著作权法》这些重复型的立法模式，还将不属于侵害著作权的规避技术保护举措和破坏权力管理信息的行为，规定为是对著作权的侵权行为。因此，其背离了侵害著作权法律责任规则的建立逻辑。具体表现如下。
1.
侵权行为的范围小于或大于权项控制的行为范围
（1）侵犯著作权法律责任规则所调整的侵权行为范围小于权项控制的行为范围。
其一，《著作权法》第52条第5项规定的“剽窃”不是著作权权项所控制的行为。第10条有关权项的规定中，并没有赋于著作权人控制“剽窃”行为的权项。“剽窃”不是著作权法规范意义上的抒发，其内涵与外延都无法划分。尽管有学者基于“剽窃”侵害对象的基本模型是“署名权+”、复制权是“剽窃”行为必然侵犯的著作财产权以及发表权与传播类权力是可能侵犯的人身权与财产权等多样化特点，从而觉得著作权法应当对“剽窃”侵权进行独立规制，但这些观点值得商榷。因为离开侵害复制权，所谓的署名权、发表权以及传播类型的侵权根本不可能发生。实际上，构成侵害复制权的行为，都可能同时构成侵害发表权、发行权以及其他传播类型权力。这是因为不可能存在单纯的复制而没有其他传播行为的侵害著作权行为，这种情况大多可以构成合理使用，即便是不构成合理使用，由于不传播的复制不会给权利人导致损害，权利人也不会主张权力。“剽窃”是“复制别人创作的作品，并将其假冒为自己作品的行为”。其本质是全部或部份复制别人作品并署自己名子的行为。因此，构成复制是著作权法应当规制“剽窃”的前提。如果“剽窃”构成复制，自然应当列入复制权的控制。当然，在“剽窃”行为构成复制的前提下，如果有后续的署名、发表以及传播行为，自然也构成相应的侵权。
如果“剽窃”行为不构成复制，便不构成侵害著作权，相应的发表、署名及其他传播行为，自然也不构成对发表权、署名权与其他权项的侵权。如果将第52条第5项规定的“剽窃”解释为复制之外的一种侵权行为，便超出著作权人法定权项控制的行为范围，使权力主体获得本不应当获得的保护。因此，著作权法通常不能也不应当规制不属于著作权法规范意义上的“剽窃”。实际上，复制之外的“剽窃”是否构成侵害著作权，是一个无法衡量的问题。波斯纳觉得，“剽窃”概念具有含混性，它与其他的包括侵害版权在内的被严禁的复制行为之间具有复杂的关联，“剽窃的问题须要冷静的评价而不是强烈的抨击或则简单的辩护”。我国亦有学者觉得，作品的“剽窃”与“盗版”并不是一回事，“剽窃”一般彰显为观点或成果侵吞，而“盗版”是直接的复制。实际上，即便是上诉主张被告的行为构成“剽窃”，司法实践也只能根据被告的行为是否构成复制来判定被告的行为是否侵权。例如《最高人民法院公报》2010年第6期案例中，有法官觉得，根据2001年《著作权法》第46条第5项（对应2020年《著作权法》第52条第5项）的规定，“剽窃别人作品的，属侵权行为，而抄袭，包括以剽窃方法把他人的作品或句子抄来当成自己的。
抄袭可能是对别人作品全部内容的剽窃，也可能是对别人作品部份内容的剽窃”。可见，该案中法官是将“剽窃”解释为剽窃，从而认定被告的行为构成侵害著作权，而剽窃实际上就是复制。再如在最高人民法院公布的2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例中，有法官觉得，“经比对，被控纹样与涉案作品基本相同，若被控纹样完成于涉案作品以后，又有证据足以否认或则推定朱某实际接触或则有可能接触在先完成的涉案作品，那么应认定被控纹样构成抄袭”。该案也是从实质性相像与接触可能性角度判定是否构成侵害著作权，实质上是从复制认定的角度判定是否构成“剽窃”。
其二，同前述“剽窃”行为一样，第52条第6项规定的“注释”，同样超出了权项控制的行为范围，因为第10条规定的权项亦无具体对应的“注释权”。同“剽窃”一样，对于“注释”行为，同样须认定其构成复制或改编，方可判断其构成对复制权或改编权的侵权。因此，“注释”同样不具有著作权法上的规范意义。如果“注释”不构成著作权法上的复制或改编，便不构成侵权。将未经许可的“注释”规定为一种侵权行为，对著作权的保护也没有任何实际意义。因为除非将“注释”解释为复制和改编之外的行为，为权利人提供复制和改编之外的保护，将“注释”规定一种侵权行为才有实际意义，但这似乎超出法定权项控制的行为范围，使著作权主体获得本不应当获得的保护。实际上，将未经许可的“注释”规定为一种侵权行为，可能是《著作权法》更改过程中的遗漏问题。1990年《著作权法》第10条第5项规定的权项控制行为中有“注释”，可以理解为著作权人享有“注释权”，从而1990年《著作权法》第45条第5项将未经许可的“注释”规定为一种侵权行为。而2001年《著作权法》更改时，应该是觉得改编可以包括“注释”，从而在规定权项的第10条中删掉了“注释”的规定，但2001年《著作权法》规定侵权行为的第46条却遗漏了对“注释”的删掉。
其三，第53条第8项规定“制作、出售冒充别人署名的作品的”，即“冒名”行为，同样是超出权项控制的行为范围。“冒名”唯一可以对应解释的权项是《著作权法》第10条第1款第2项规定的署名权。然而，署名权在该项中被定义为“表明作者身分，在作品上署名的权力”，创作作品是署名权的前提，而被“冒名”之人却没有创作作品。仅从文义上无法解释署名权可以控制“冒名”行为。如果被“冒名”之人未曾创作过任何作品，今后也不会创作任何作品，对被“冒名”之人著作权构成侵犯则完全是一种假想。即使被“冒名”之人是文学艺术领域具有一定名声的人，“冒名”行为可能损害被“冒名”之人未来作品的市场价值，受损的也只是经济利益，而非著作权法中署名权保护的精神利益。因此，无论何种情形，“冒名”实质上都不会侵犯署名权。新近司法实践的判例，也觉得“冒名”不是侵害署名权。例如，北京知识产权法院觉得：“署名权是基于创作事实而形成的权力，没有进行创作活动，或者没有参与创作的人，不能享有署名权。因此作者只有在其创作的作品中才享有署名权，对于并非由其创作的作品，其不享有署名权。相应地，如果别人在并非由该作者创作的作品上署该作者的姓名，并不侵害该作者的署名权。”即便是将“冒名”文学艺术领域的著名人物的行为列入署名权的规制范围，也只是“冒名”中的特定类型。以此为根据将“冒名”规定为一种侵害著作权的行为，不具备法律应当具备的普遍规范意义。无论是从对署名权的文义解释角度，还是从“冒名”不会对署名权导致实质损害的角度，“冒名”都不应当被列入署名权的控制范围。实际上，“冒名”应被认定为侵犯姓名权的行为，或者适用反不正当竞争法给以规制。例如，“同名冒名”行为就应当列入反不正当竞争法的规制范围。著作权法不介入规制“冒名”行为，并不会减损对被“冒名”主体的保护。在“冒名”实质上不会构成侵害署名权的前提下，第53条第8项将“冒名”规定为一种侵权行为，缺乏权力来源上的根据，实质上超出了权项控制的行为范围。
其四，第52条第11项规定侵权行为的兜底项实质上也超出权项控制的行为范围。尽管有第10条第1款第17项规定的权力兜底项作为侵权行为兜底项的来源，表面上看并未超过权项控制的行为范围，但因为第10条第1款第17项规定的权力兜底项所控制的行为范围是不确定的，以这些不确定范围的权项作为来源的侵权行为兜底项所控制的行为范围，自然也是不确定的。这种双重的不确定，理论上可能造成著作权保护的范围无限地扩大，使著作权法的权力法定原则丧失存在的意义。因此，以没有确定保护范围的权力兜底项为根据和来源的侵权行为兜底项，因可能无限扩大的保护范围而超出权项控制的行为范围。
（2）侵犯著作权法律责任规则所调整的侵权行为范围大于权项控制的行为范围。如果仅根据侵害著作权法律责任规则判断侵害著作权，意味着个别行为会逃出规制，导致对权力主体保护不充分，甚至无法对特定的权项提供保护。主要表现为两个方面。
其一，《著作权法》侵害著作权法律责任规则中，侵犯署名权的行为范围大于署名权控制的行为范围。责任规则中侵害署名权的侵权行为有两种，即第52条第2项规定的“未经合作作者许可，将与别人合作创作的作品当做自己单独创作的作品发表的”，以及第52条第3项规定的“没有出席创作，为攫取个人名利，在别人作品上署名的”。但署名权控制的行为却不止该两种，根据当前主流教材对署名权的通说解释，署名权的内容包括要求确认其作者的身分、在自己创作的作品上以何种形式署名（署艺名、假名或不署名）以及排除别人在自己创作作品署名的权力。前述第52条第2项可以列入确认作者身分的权力内容，而第3项则可以列入“排除别人在自己创作作品署名”的权力内容，但侵害作者自主署名方法的行为被侵害著作权法律责任规则遗漏了。这样侵害著作权法律责任规则中的侵害署名权行为总和显著大于署名权控制的行为范围，如果严格根据侵害著作权法律责任规则判别侵害署名权的行为，诸如借助别人作品未署名的行为、改变作品上的署名方法、改变作品上署名的次序等行为均会逃脱法律责任，导致对著作权人署名权保护不充分。
其二，漏掉针对特定权项规定的侵权行为。主要有三种情形：第一，未针对第45条的获得酬劳权规定侵权行为。2020年《著作权法》第45条为录音制作者在其录音制品用于有线或则无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送时，赋予获取酬劳的权力。应该注意的是，该条规定的获得酬劳权不是对应第52条第7项法定许可下获得酬劳权的侵权行为，因为其针对的不是作品而是录音制品，而且不具有法定许可作为权力限制应具有的特定的专有权前提，《著作权法》并未为录音制品制作者赋于可以控制第45条规定使用方法的专有权。由于第52条和第53条未规定权利人可以向违背第45条规定的使用者主张侵权责任，如果仅适用侵害著作权的法律责任规则来判断是否构成侵害著作权，那么意味着违背第45条规定的使用者虽然是未支付酬金，也无须承当侵权责任。因此，侵犯著作权的法律责任规则未为录音制品制作者该种获得酬劳权提供保护。第二，未针对更改权规定侵权行为。第52条第4项针对的是保护作品完整权，而不是更改权。如果仅适用第52条和第53条规定判断侵害更改权的行为，在更改行为不构成“歪曲、篡改”时，便不构成第52条第4项规定的侵权行为。因此，侵犯著作权的法律责任规则未对著作权人的更改权提供保护。第三，未针对第48条为视听作品和录像制品赋于的电视播放权规定侵权行为。2020年《著作权法》修改后，扩大了广播权的保护范围，使广播权可以囊括广播电台、电视台的有线、无线的直播与转播以及网路定时播放（网播）。对于作品，由于第46条将广播电台与电视台对别人早已发表作品的播放列入法定许可，如果没有第48条的规定，已经发表的视听作品也被列入法定许可，权利人只享有获得酬劳权。第48条的规定使视听作品的权力人对电视播放仍然享有专有权。至于录象制品，由于《著作权法》没有为录音录象制品赋于广播权，如果没有第48条的规定，权利主体自然无权控制电视台对录象制品的播放。因此，第48条为视听作品和录像制品赋于独立的电视播放权。由于《著作权法》侵害著作权的法律责任规则没有针对视听作品和录象制品的电视播放权规定侵权行为，可能造成早已发表的视听作品和录象制品的权力人在电视播放权受侵害时未能获得充分保护。
2.
无法过滤虽立法未明晰规定为权力限制但司法实践所容许的行为
《著作权法》在赋于著作权和邻接权的同时，为实现低于私人利益的特定公共利益、降低交易成本以及防治垄断的目的，设立了特定的限制制度，例如我国《著作权法》所规定的合理使用和法定许可。为避免这种立法上的权力限制制度被侵害著作权的法律责任规则架空，可以通过“本法另有规定的除外”的立法技术将立法规定的法定许可和合理使用限制的情形给以过滤。这也是我国《著作权法》第52条和第53条采取的模式。然而，除立法明晰规定的限制外，还有例如发行权耗尽这些虽然立法未明晰规定但司法实践却给以适用的权力限制。《著作权法》第53条第1项规定，“未经著作权人许可，……发行……其作品的，本法另有规定的除外”，构成对发行权的侵权。由于发行权耗尽的限制在我国《著作权法》没有明晰规定，例如有人订购正版书籍再销售的，显然也属未经著作权人许可的行为，也不是“本法另有规定的除外”的情形。这种司法实践所容许的行为不能通过“本法另有规定的除外”的立法技术给以过滤，如果严格根据《著作权法》规定的侵权行为判断其侵害著作权，可导致将销售正版二手书认定为构成侵害著作权行为的荒谬现象。
3.
将规避技术保护举措和破坏权力管理信息规定为侵害著作权的行为
从2001年《著作权法》开始，我国《著作权法》将规避技术保护举措和破坏权力管理信息规定为对著作权的侵权行为，2001年《著作权法》规定在第47条第6项和第7项，2010年《著作权法》更改未涉及该内容，只是条文次序调整到第48条第6项和第7项。立法者或许是考虑，2001年和2010年《著作权法》有关规制规避技术保护和破坏权力管理信息行为的规定，缺乏立法上的权力根据，所以2020年《著作权法》降低第49条和第51条，赋予权力人采取技术保护举措和严禁破坏权力管理信息的权力，并在第53条第6项和第7项重复第49条第2款和第51条规定的内容。由于《著作权法》第53条是对侵害著作权法律责任的规定，规定在该条第6项和第7项即规避技术保护举措和破坏权力管理信息的行为自然应当解释为是对著作权的侵权行为。这种重复除了浪费立法资源，而且还引起两个显著的问题。其一，违背权力法定原则。著作权法中的权力以控制对作品或邻接权客体的借助行为为基础进行配置，而规避技术保护举措和破坏权力管理信息不是为权力所控制的行为，本质上不是对著作权的侵权，将该两种行为规定为对著作权的侵权，违背权力法定原则。其二，如果将该两种行为规定为对著作权的侵权，那么权利人只能基于著作权遭到侵权所造成的损失主张权力，否则，著作权人不能主张损害赔付。例如行为人只是向公众提供规避技术保护举措的方式，如果发生了公众借助该种方式进行后续的侵害著作权行为，权利人可以基于后续侵害著作权行为主张损害赔付，因为行为人提供规避技术保护举措方式的行为可以看作是帮助侵权行为。然而，如果仍未发生公众借助该种方式规避技术保护举措的情况，权利人则不能主张损害赔付。但实际上，行为人早已向公众公开了该种方式，权利人必须重新开发一套新的技术保护举措，这也许是侵权行为所造成的损失。这一问题同样存在于破坏权力管理信息的情形中。
综上可见，我国《著作权法》侵害著作权的法律责任规则采取的不完全重复的立法模式，存在小于或大于权项控制行为范围的问题，无法过滤虽立法未明晰规定为权力限制但司法实践容许的行为。如果仅适用侵害著作权的法律责任规则判别是否构成侵害著作权，将会造成权力主体获得本不应获得的保护，或者得不到充分保护甚至得不到保护；此外，还造成将本不属于侵害著作权行为的规避技术举措和破坏权力管理信息规定为侵害著作权的行为。
三、侵犯著作权的法律责任规则的建立
如前所述，《著作权法》侵害著作权的法律责任规则不仅仅是对立法资源的浪费，而且可能造成众多负面效应，必须给以调整。最为简单的调整方案，是选择完全重复型的立法模式，删除小于权项控制行为范围的侵权行为，补全或降低大于权项控制行为范围的侵权行为：删除前述第52条第5项的抄袭、第6项规定中的注释、第11项规定的兜底项以及第53条第8项规定的“冒名”；补全署名权应控制的行为；增加针对更改权、第45条录音制品的获得酬劳权、第48条视听作品与录象制品的电视播放权的侵权行为。但这些简单的调整方案，由于其只是重复权项制度的内容不具有实际意义，除降低立法资源浪费之外，还无法过滤发行权耗尽这些虽立法未明晰规定但司法实践所容许的行为，亦无法解决第52条与第53条基于不同权项分辨保护的非正当性，还必须跟着权项制度的未来更改，不断地给以更改。因此，调整的方案应当采取更为彻底和科学的方法，契合侵害著作权的法律责任规则的建立逻辑。
（一）合并《著作权法》第52条与第53条的理由
第52条与第53条规定的差异在于，针对不同的权项和侵权行为，规定不同的责任方式和不同的维权路径：第52条规定的侵权行为，行为人无须承当行政责任，意味着权力人亦不能获得行政执法的保护；第53条规定的侵权行为，在损害公共利益的前提下行为人须承当行政责任，构成犯罪的须承当刑事责任，权利人可以获得行政执法的保护。本质上，除根据罪刑法定原则，第53条选择性地针对特定权项的侵权行为规定刑事责任具有合理性之外，针对不同权项规定不同的法律责任以及权利人获得行政执法保护机会的不平等，并不具有正当性。这种非正当性表现在以下两方面。
其一，这种区别造成对著作权中不同权项的侵权行为，在法律责任的承当上形成了厚此薄彼的区别对待。（1）导致“厚财产权薄人身权”歧视性的不平等保护。第52条第1项至第4项规定的是对人身权的侵权，侵权人无须承当行政责任；但若果是侵害第53条所规定的财产权并同时损害公共利益，则须承当行政责任。（2）导致同种性质的权力被侵害时，权利人获得的是歧视性的不平等保护。第一，侵犯署名权的不同行为，承担责任不同。如前所述，第53条第8项惟一可以牵强地解释为是对署名权的侵权，这便引起以“冒名”方式侵害署名权的行为须承当行政责任，但第52条第2项、第3项侵害署名权的行为以及第4项侵害保护作品完整权的行为却无须承当行政责任，从而引起同为侵害人身权的行为，承担的责任不同。第二，同为财产权的不同权项获得的保护不同。根据第53条第1项的规定，如果是侵害复制、发行、表演、放映、广播、汇编和信息网路传播权的行为，在损害公共利益的情况下，应该承当行政责任；但若果是侵害第52条第6项所规定的展览、摄制、改编、翻译等财产权的行为，即便是损害了公共利益，也无须承当行政责任。
其二，同为著作权中的权项能够获得行政执法保护的机会不同。同为侵害著作权的行为，对于《著作权法》第53条规定的侵权行为，在损害公共利益的前提下，权利人可以获得行政执法的保护；而对于第52条规定的侵权行为，即使损害了公共利益，权利人也未能获得行政执法的保护。2013年《著作权法实施条例》第36条规定的行政责任和第37条规定的行政执法适用于2010年《著作权法》第48条所列侵权行为（对应2020年《著作权法》第53条），未包括第47条所列侵权行为（对应2020年《著作权法》第52条）；2009年《著作权行政处罚实施办法》第3条亦明晰其所称违法行为包括2001年《著作权法》第47条列出的侵权行为（对应2020年《著作权法》第53条），同时损害公共利益的，未包括第46条所列侵权行为（对应2020年《著作权法》第52条）。这均是根据《著作权法》分辨对不同权项是否赋于行政执法保护所作的安排。除非将《著作权法》第52条规定的侵权行为解释为不会对公共利益构成侵犯，而第53条规定的侵权行为解释为可能对公共利益构成侵犯，否则这些分辨保护便不具有正当性，但这些解释其实不创立。2006年国家版权局在答复怎么适用侵害著作权案件中的公共利益问题时觉得，2001年《著作权法》第47条（对应2010年《著作权法》第48条、2020年《著作权法》第53条）所列侵权行为，“均有可能侵害公共利益。就通常原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现”。实际上，2001年《著作权法》第46条（对应2020年《著作权法》第52条）规定的侵权行为，都会向公众传播作品，如果不向公众传播作品，没有权力人会向侵权人主张权力，例如在存储于自己笔记本中的别人作品上署自己的名子但未向公众传播，权利人有主张权力的必要吗？如果构成不正当竞争是对公共利益的损害，那么该条第5项规定的“剽窃”是十分典型的不正当竞争行为，被“剽窃”的权力人为何不能获得行政执法的保护？
本质上，著作权权力束所包含的权项在性质上均是私权，第52条与第53条这些分辨保护的规定并不具有正当性，《著作权法》未来更改应当合并第52条与第53条，不再分辨针对不同权项的不同侵权行为，亦不再规定不同的侵权责任和不同的维权路径。同为知识产权法的《专利法》《商标法》，均未因分辨不同的权力（例如专利权中的发明专利、实用新型专利与外型设计专利，以及商标权中的驰名商标与普通商标），而在承当责任的方式上与获得行政执法保护的机会上，提供不同的保护。这也说明这些分辨保护的非正当性。
（二）将侵害著作权的法律责任规则调整为省略型立法模式的方案
如前所述，第52条和第53条的立法模式浪费立法资源且可能造成负面疗效，其针对不同权项提供不同保护不具有正当性。我国《著作权法》侵害著作权的法律责任规则应契合其原先的建立逻辑，将第52条与第53条合并为一条，分为三款规定，具体条款内容建议如下。
“违反本法规定，侵犯本法规定的著作权以及与著作权有关的权力，应该承当停止侵犯、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；构成犯罪的，承担相应的刑事责任。
依据本法规定使用别人作品与录音制品应当支付酬金而没有支付酬金，行为人根据前款规定承当停止使用与支付酬金的责任。
违反本法第49条第2款和第51条规定，行为人根据本条第1款的规定承当相应民事责任；构成犯罪的，承担相应的刑事责任。”
还须要对应更改的是，删除《著作权法》第10条第1款第17项规定权力兜底项，以坚持权力法定原则。此外，增加一条类似《专利法》第65条和《商标法》第60条关于行政执法保护的规定，为《著作权法》中的所有权项均提供行政执法的保护。《商标法》第60条除规定商标权人在被侵权时可以获得行政执法保护之外，还规定了行政执法权；《著作权法》第55条为主管著作权的部门的行政执法权进行了专门规定，无须再有类似《商标法》第60条有关行政执法权的规定。因此，可以借鉴《专利法》第65条的规定，表述为：“侵犯著作权造成纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或则协商不成的，著作权人或则利害关系人可以向人民法院胜诉，也可以恳求主管著作权的部门处理。主管著作权的部门处理时，认定侵权行为创立的，可以勒令侵权人立刻停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内根据《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院控告；侵权人届满不控告又不停止侵权行为的，主管著作权的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的主管著作权的部门应该事人的恳求，可以就侵害著作权的赔付数额进行调处；调解不成的，当事人可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院胜诉。”
相比现行《著作权法》中的侵害著作权的法律责任规则，这种安排具有如下显著的优势。（1）可以使侵权责任规则规定的侵权行为范围与权项控制的行为范围完全重合，不会出现小于或大于权项控制行为范围的问题。（2）可以使立法明晰规定的权力限制制度所容许的行为得以在“违反本法规定”中过滤，因为权力限制制度所容许的对作品或邻接权对象的传播或使用行为，不是“违反本法”规定的行为。立法明晰规定的权力限制包括合理使用、法定许可以及容许规避著作权技术保护举措的行为。而对于发行权耗尽这些未在立法中明晰规定的权力限制，则可以在第1款规定的“侵犯”的判断中得到过滤，因为在符合发行权耗尽的情况下，相关行为似乎不构成对著作权或邻接权的“侵犯”。（3）可以让侵害著作权的法律责任规则无须伴随权项制度的更改而不断地调整，因为权项制度无论如何变动，都是著作权法规定的专有权；只须要依照立法修改后条文次序的变动，调整相应的条文次序。（4）规避技术举措与权力管理信息的行为得以单列为一种侵权行为，而不是规定为对著作权的侵权行为。
结语
我国《著作权法》侵害著作权的法律责任规则存在的问题，根本缘由在于其违反了侵害著作权的法律责任规则的建立逻辑，以及无法采用契合该种逻辑的省略型立法模式。因此，调整方案宜遵循权力法定原则，并采取省略型的立法模式，以使侵害著作权的法律责任规则所调整的侵权行为范围与权项控制的行为范围完全重合，并使《著作权法》未明晰规定为权力限制但司法实践容许的行为得以过滤；而规避技术举措和破坏权力管理信息的行为应当单列，不再作为对著作权的侵权行为。我国《著作权法》第52条与第53条针对不同权项的不同侵权行为规定不同的责任方式与不同的保护路径，该种区别对待并不具有正当性。《著作权法》侵害著作权的法律责任规则的调整方案应将第52条与第53条合并，分三款分别针对专有权、获得酬劳权以及技术保护举措和权力管理信息规定侵权行为以及相应的法律责任；对应删掉第10条第1款第17项的兜底权力项，以坚持权力法定原则；并降低一条类似《专利法》第65条的规定，以使《著作权法》规定的所有权项都可以平等地获得行政执法的保护。正如“法律系统是一个规范上的闭合系统。……规范上的闭合性要求系统——其中的各个要素都互相支持——各个组成部份之间具有对称关系”。只有通过省略型的立法模式让侵权责任规则与权项制度成为互相支持的要素，两个部份能够互相呼应，符合科学立法的要求。
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来源：《知识产权》2022年9期
责任编辑：崔倩
编辑：窦一珂
审读：蔡莹 孙雅曼
