作者|
张今中国政法大学法学院长、博导，中国法学会知识产权研究会副秘书长
田小军腾讯研究院版权研究中心秘书长、高级研究员
摘要
数字化环境下传统出版机构控制其版权内容数字化传播的能力严重不足，面临着向互联网企业领取版权许可和获取酬劳的困难，以及大数据、人工智能技术带来的冲击。改革中的欧共体《数字化单一市场著作权指令》，增加了“版权过滤”“链接税”“文本与数据挖掘例外”条款，得到欧共体国会初步通过。在我国《著作权法》第三次修订进程中，数字环境下的著作权问题一直是关注重点，理论成果和立法建议不断跟进。考察和研究欧共体著作权法变革的初步成果，有助于回应我国社会关切，提供学习和借鉴之道。
关键词：版权过滤义务 链接税 文本与数据挖掘
欧盟委员会从2013年开始对欧共体现有著作权法规进行审查，以“确保著作权规则符合新的数字环境要求”。2015年，欧盟在其数字市场一体化与著作权现代化的框架下相继颁布多份版权议案，其中《数字化单一市场著作权指令》最为重要，指令新增了网路服务商承当“版权过滤”义务、传统新闻机构享有“链接税”，与“文本与数据挖掘例外”等条款。因各相关方分歧较大，该议案的表决曾多次延后搁浅。经多次更改，提案总算2018年9月在欧共体国会一读通过。
一、欧盟版权法在数字化时代的三大挑战
1.“避风港规则”招致权利人不满
以Youtube为代表的互联网平台常年未经授权上传并传播大量版权作品，致使欧共体诸多权利人利益破损。但平台商在法律诉讼中常常以自己尽到“通知-删除”义务，符合“避风港规则”进行抗辩以减免侵权责任，并且“通知-删除”是事后举措，并不需要平台方承当事先版权过滤义务。在通知删掉规则下，权利人很难与平台方签订版权许可合同，更难以因其作品被上传而获取酬劳。于是，“避风港规则”的“庇护”引起了权力人组织的不满。[1]
在美国音乐作品表演权与机械复制权商会控告Youtube平台UGC内容侵权的争议中，协会坚持觉得，Youtube早已不仅仅是网路技术服务提供商，其应该取得音乐的版权许可，而不是将责任推卸给内容上传者。但是，Youtube声称其并不应对UGC音乐作品的使用授权负责。经过多年的争吵和磋商，双方总算在2016年就版权使用签署授权合同，这被商会首席执行官Harald Heker觉得是版权保护的一个里程碑，但其同时也指出，“尽管已然达成协议，政策制定者们必须完善现代版权制度，让音乐的创作者才能参与到数字内容产业的价值链中并得到应有的酬金。”[2]
2.互联网传播冲击传统新闻出版商产值
面临互联网与广播电视等新型传播渠道的冲击，欧盟新闻出版机构的产值逐年下降。早在2010年，法国就曾讨论是否向微软等互联网公司征收广告收入税以补助本国传统文化产业，这就是“谷歌税”的来历。在著作权法体系下，“谷歌税”也被称为“链接税”，其本质是一种新型邻接权。美国对征收“链接税”对抗激烈，谷歌公司曾公开表示，如果欧共体征收“链接税”，他们会考虑关掉其在法国的新闻聚合服务。
事实上，新闻出版商与网路服务商的关系非常微妙，前者一方面谴责网路平台冲击了传统新闻出版市场，另一方面又希望网路平台能为传统新闻出版开办导流、传输渠道。早在2016年，欧盟相关机构就对“新闻出版商邻接权”的议程进行过督查，征询各方的想法和意见，多数新闻出版商赞成此举，并希望借此提升其数字版权许可机会与版权议价能力，但实践中情况并不豁达。例如，2014年底，西班牙在新修订的《知识产权法》中降低了“必须支付”的“链接税”，谷歌新闻为表示威退出了加拿大市场。但是当传播、访问量开始急剧减小时，西班牙媒体担忧广告业务的产值，又开始寻求与微软进行磋商。
3. 海量文本与数据挖掘面临制度障碍
人工智能开辟了海量数据的价值通路[3]，而现行著作权法律制度的产品供给缺陷则更加彰显[4]，文本与数据挖掘（TDM，Text and Data Mining）的制度障碍即因此列。2015年10月，美国法院裁定“谷歌对图书进行数字化扫描并向用户提供电子检索”的行为属于合理使用，符合《版权法》第107的规定，这意味着商业性的文本与数据挖掘得以合法化。[5]有学者觉得，此裁定实质上开创了谷歌数字图书馆项目借助合理使用制度进行商业化应用的新时代。[6]
在欧共体境内，较早时期的《数据库保护指令》与《信息社会版权指令》规定科研、教学与数据库使用等例外情形，但这种例外情形早已难以适应当前版权数据海量使用的现实。为此，在2014年前后，有研究者主张，在欧共体著作权法中降低对文本与数据挖掘的强制性例外，以减轻著作权制度给文本与数据挖掘带来制度障碍和交易成本，此种例外还应当包括商业性使用。
二、欧盟应对版权法数字化挑战的法律变革
1. 网络服务商负有版权过滤义务
为回应“避风港规则”引致的权力人组织不满的问题，欧盟在指令议案序言中强调，网络服务商储存并向公众提供用户上传内容，并非是简单的仅提供实物设施的行为，而是事实上的向公众传播行为，在此情况下，网络服务商有义务与权利人协商并获得版权许可。另外，提案第13条规定，网络服务商“应当采取举措以防止特定作品在其平台上被获取，前述举措包括有效的内容辨识举措。”[7]这一规定意味着，权利人可以要求Youtube等平台与其签订版权许可合同，并可以要求Youtube等对平台内容进行版权过滤。
“版权过滤”条款受到了包括微软、脸书、维基百科、Dropbox等互联网企业的强烈反对，为了照料维基百科等部份平台的诉求，欧盟在指令修正案将一些主体排除在该条款定义之外，如“（1）2003/361/EC法规附件第I部份所指的微型企业和小型企业；（2）非商业服务如在线百科全书；（3）教育或科学知识库；（4）仅供个人使用并不直接面向公众的云服务提供商；（5）开源软件开发平台；（6）以在线零售为主要活动的实物商品市场”[8]，上述企业不受“版权过滤”条款的约束。
2. 以“链接税”补偿新闻出版商
谷歌等新闻聚合平台常常采用深层链接等技术，将新闻版权内容聚合在其平台展示，从而引起了大量的争议与诉讼。但是，现行法律未能有效遏止新闻聚合侵权的问题，长此以往，将不利于激励优质原创新闻作品的持续形成。为此，欧盟在指令草案第11条赋于新闻出版者以数字化使用其作品的权力，权利年限为20年，包括复制权和向公众传播权。这一新型权力的出现，将促使微软、脸书等平台商在新闻链接、内容节选、页面转码等新闻聚合时向新闻出版者付费。
为了缓和争议，指令修正案第11条新闻出版者权作了一些限制。首先，该新闻出版者权不得阻碍到个人用户对新闻出版物合法的非商业私人使用；其次，该权力不能适用于只有单个词语的超链接；再次，修正案将该权力的时限限定为5年；最后，修正案规定成员国应确保，当新闻出版商由于新闻出版物的数字用途而获得额外收入时，应给予作者适当的酬金。
3. 设立有例外的文本与数据挖掘制度
在大数据产业发展的背景下，欧盟在指令议案第3条中要求，欧盟成员国应该规定，“科研机构以科学研究为目的，对其合法获取的作品或其他受版权保护的内容进行文本和数据挖掘时的复制与提取行为，属于版权权力的例外情形。”欧盟十分严格的规定了此项例外的获益主体和豁免行为，“仅限于具有非营利性质、具备公益性质的机构，仅限于相关对象的复制与提取，并且，被复制、提取的作品或其他内容必须是其可以合法访问、获得的。”[9]
而早在2014年日本就完成了法律变革。为更充分地对文本与数据信息进行开发，避免德国落后于国际竞争者，英国2014年版权法修改案增设了涉及科学研究的文本与数据挖掘的例外条款，适用条件限制为非商业性目的而使用文本数据。[10]显然，欧盟与英国相较日本更为克制，美国在微软图书馆案中开创了借助合理使用制度进行商业性文本与数据挖掘的时代，而欧共体与美国则否决了商业性研究与生成内容的公开传播使用。对此，有学者评价，“‘默示许可’的成本高、对科研活动的推动作用较低，权利人仍能控制文本内容；‘无条件例外’模式成本最低，版权保护力度最弱，但易造成例外规则的滥用及盗版内容猖獗，对科研活动的作用未知；‘有条件例外’模式中，成本、对科研的推动及对版权的保护力度都处居中位置。”[11]
三、关于我国著作权法律制度更改的建议
1. 设立网路服务商的版权过滤义务
针对欧共体版权法要求网路服务商承当版权过滤义务的问题，我国学者多有争议。有学者强调，欧盟著作权指令草案“将给中小运营商带来不合理负担。”[12]也有学者觉得，“网络版权内容过滤技术的进步,将促使版权侵权的防治方法发生革命性变化。” [13]笔者以为，“避风港”规则保障互联网产业在其发展初期免受累诉之苦，但随着互联网产业的发展与版权过滤技术的成熟，我们假如继续一味适用“避风港”规则，将助长侵权企业的“鸵鸟态度”，不利于优质原创内容的持续形成与数字内容产业的长远发展。
为了适应互联网平台整治的时代需求，建议在《信息网络传播权保护条例》或其他行政法规中规定，“网络服务商应该筹建版权过滤机制”，以引导网路服务商与著作权人合作完善合理的版权内容过滤机制与信息同步机制，以人工智能等技术手段主动辨识和处理用户的侵权行为。例如，腾讯视频运用“视频基因比对技术”，将腾讯视频网站内版权视频作为基因母库，提取视频关键帧和MD5值，形成奇特的视频身分文件，通过图象比对和算法来确定内容相似度与侵权可能性。
2. 推动网路新闻转载的“开放许可”
从网路门户时代到现在的内容精准推荐时代，我国的传统新闻出版机构仍然面临着网路服务商的冲击。但是国外新闻出版的商业营运模式尚不成熟，本土崛起的互联网企业仍面临着技术突破的窘境，我国推进筹建“链接税”的产业基础并不存在，我们应该采用愈发友好的形式来解决海量作品的授权形式与利益分享问题。网络环境下，新闻作品海量生产且去中心化传播，现行《著作权法》中“授权使用”模式、“法定许可”模式等均未能适应互联网时代的信息传播需求。在“法定许可”模式下，第三方可以“先使用作品后付费”，但权利人的议价权和退出权无法得到保障；“默示许可”在此基础上降低了权利人的解除权，保障了权利人的议价权与退出权。但“默示许可”同样存在问题，如果有数目较多的权力人选择退出“默示许可”，由于缺少统一的数据库，第三方搜救成本极高。
我国《专利权法》第四次更改的有益探求值得借鉴。为了解决授权专利转化率低的问题，此次《专利法》修改引入了专利“开放许可”的概念，国务院专利行政部门负责管理，权利人可以向行政部门申明专利“开放许可”的意愿，任何人可以通过“开放许可”体系获得专利实施权，在此期间，专利权人不得就该专利给与独占或则排他许可、请求诉前临时限令。建议我国著作权行政管理部门也可仿造此规定构建全省统一的网路新闻“开放许可”数据库，以推动网路新闻作品的广泛传播，并在作品传播与权力人利益保障之间寻求平衡。
3. 明确平台新闻聚合行为的性质
新闻聚合并不是新问题，甚至也不只是新闻领域的问题。当前，一些网路服务商为了讨好用户对新闻、视频、音乐等内容的需求，在未获相关权力人授权许可的情况下，通过定向搜索、深层链接等技术直接链接别人资源，并根据其自身设定的分类、标签通过自有或则合作网站向用户提供内容服务。既往，国内“聚合盗链”网站多链接侵权网站的盗版内容，其服务提供者作为设链者有共同侵权或则帮助、教唆侵权之虞。但是，当设链者深层链接正版内容平台享有版权的作品资源时，“间接侵权”规则似无用武之地，这也造成我国各级法官对于此种“聚合盗链”案件的法律适用存在很大差别。例如，腾讯诉快看影视案中，一审、二审两级法庭裁判理念和裁定结果大相径庭，二审北京知识产权法院在裁定中直接撤消了北京市海淀区人民法院认定被告提供作品行为构成直接侵权的二审裁定。相应地，学术界热烈讨论“服务器标准”、“用户感知标准”以及“法律标准”等裁判理论，但至今无法产生可被司法实务普遍接受的理论。
欧盟与乌克兰的解释路径值得借鉴，如前文所述，欧盟觉得，网络服务商储存并向公众提供用户上传内容，“并非是简单的仅提供实物设施的行为，是事实上的向公众传播行为”。在2018年的“推特图片案”中，美国法院明晰网路服务商侵权认定与“涉案内容是否储存于第三方服务器”无关。欧盟与乌克兰的观点实质上确认了，新闻聚合网路服务商一则不能以“用户上传”为由证实平台的侵权责任，二则其聚合行为是否构成侵权与有无储存内容无关。最高人民法院应尽早启动“信息网路传播权司法解释”的修订工作，明确规定，如果网路服务商有“提供版权内容的主观故意，传播版权内容的客观事实，对合法版权平台的传播构成实质取代，以及聚合盗链行为与版权权力损害是否具有因果关系”，则认定网路服务商的相关行为构成信息网路传播权侵权。
4. 规定开放性的“合理使用”制度
当前，版权内容多以数据方式进行创作、保存与传播，文本与数据挖掘对于大数据产业发展极为重要，但是，由于文本与数据挖掘涉及自动化的大量作品复制、提取与使用，在我国现行法体系下，科研机构的文本与数据挖掘须要经授权才具有合法性，但海量授权的经济与时间成本极高。欧美两国通过不同的路径赋于文本与数据挖掘以合法性，而我国《著作权法》第22条合理使用的封闭规定即便没有承认TDM的合法性。
2014年《著作权法修订草案送审稿》第43条规定了合理使用列举式条款之外的“其他情形”。[14]然而，2017年《著作权法修订草案送审稿》第23条重新恢复了列出封闭式的立法模式，由此可见立法者对合理使用制度变革的方向仍举棋不定。对此，笔者建议，我国著作权合理使用制度应建立“定性式通常规定+特别规定+其他情形”的完整体系。“定性式通常规定”部分，规定合理使用不视为侵害著作权的属性及构成合理使用的三个检查要素；“特别规定”部分，例举常见12种合理使用作品的情形；“其他情形”作为补充，赋予合理使用制度适当弹性，回应社会生活中作品使用的复杂情形。[15]
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原文刊发于《中国出版》2019年第6期
[1] European Commission.Synopsis Report on the Public Consultation on the Regulatory Environment for Platforms, Online Intermediaries and the Collaborative Economy.
[2] GEMA：GEMA与YouTube签署授权合同，美通社2016年11月2日。
[3] 田小军.AI时代的数据之争［N］.人民政协报2018-4-25
[4] 吴汉东.人工智能时代的制度安排与法律规制［J］.《法律科学》2017(5):128-136
[5] Authors Guild, Inc. v. Google Inc. (S. D. N. Y.2013); Authors Guild, Inc.v. Google Inc.,804 F.3d 202,2nd Cir.（N. Y.2015）.
[6] 许辉猛.谷歌图书扫描项目合法化裁定的产业化意义与数字图书产业的未来［J］科技与出版.2014(6):96-99
[7]European Commission. Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market.Brussels, 14.9.2016. COM(2016) 593 final 2016/0280 (COD)
[8] European Parliament.Copyright in the Digital Single Market, Amendments adopted by the European Parliament on 12 September 2018 on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market (COM(2016)0593 – C8-0383/2016 – 2016/0280(COD)), (Ordinary legislative procedure: first reading).
[9] 田小军.欧盟版权法数字化变革的启示［N］.中国新闻出版广电报2018-07-26
[10] Copyright, Designs and Patents Act 1988——As amended by the legislation indicated overleaf.
[11] 唐思慧.大数据环境下文本和数据挖掘的版权例外研究［J］.知识产权.2017(9):109-116
[12] 陈兵.欧盟《数字化单一市场版权指令（草案）》评述［J］.图书馆，2017（9）：49-54
[13] 崔国斌.论网路服务商版权内容过滤义务[J].中国法学,2017(02):215-237.
[14] 2014年《著作权法修订草案送审稿》第43条。
[15] 张今.《著作权合理使用制度立法模式阐述》［J］《北大知识产权评论》（2016）北京大学版社2017年8月。
