【出处】法学家 2011年第3期
【摘要】复制权是著作财产权的基础和核心，但复制的内涵却随着技术的发展而日趋扩张，从单纯的印刷复制到模拟复制再到数字复制，复制在技术面前迷失了本质。由于各国关于复制权的理论基础与立法结构不同，复制内涵的发掘更是莫衷一是。从激励理论看，复制是对作品形式的再现，是著作权人控制作品市场利益的手段之一，集中反映了复制件的非独创性与竞争性特点。认识这一特点对解决异形复制、自发复制和暂时复制等新型复制方式具有非常重要的意义。从非独创性与竞争性二维视角来看，新型复制方式产生的利益应该在竞争市场上以复制与创作为边界进行分配，从而在激励著作权人的前提条件下实现著作权人独占利益与公众利益的动态平衡，保证公众接近作品和著作权人行使独占权在著作权法中各得其所。
【关键词】著作权法；复制；非独创性；利益平衡
【写作年份】2011年
【正文】
复制权是著作财产权的基础和核心。可以认为，迄今为止的著作权法仍是以复制权为中心构建起来的。现代著作权法的鼻祖《安娜女王法》确立作者对作品的财产权的内容，保护作者独占一定期限的作品印制、翻印和出版的权利，性质上属于印刷版权。“由于著作权是一种复写的权利，因此一旦新的复写手段被开发出来，其权利的内容也将随之发生变化。”[1]每一次技术发展和进步都会对作品再现方式产生影响，带来复制方式的变革，复制权的内涵和外延也随之发生相应变化。技术带给权利人的法律影响主要表现为竞争方式的变化。技术对复制权造成深刻影响的幕后元凶应为作品新复制方式的暂时失控导致的利益正外部性。复制权并不是垄断权，每赋予新的复制一项权利类型，其中就会包含着自由接近思想、激励创作、增进社会福祉等公益目标，蕴含平衡机制的制度性权利。正如学者指出的，自安娜法令制定以来，著作权法已经发展成为协调作者、传播者、使用者三者利益关系的平衡器。[2]作品利益正外部性的防范主要依赖权利结构的调整，复制及复制权的争论均围绕着这一平衡机制展开，复制概念的构建自然伴随着平衡机制的重构过程，复制方式的法律化、复制权的限制与反限制也渗透着利益平衡点的重新考量。在著作权法框架内，作者、传播者和使用者博弈的静态结果表现为利益平衡的再次回归。面对网络环境，保护主义者针对数字技术的高速发展造成的作品使用的极大便利，甚至是失控的局面，认为在复制扩张中趁机圈地，打破原有均衡，侵蚀公共利益，主张利用技术措施和法律制度来保障作品市场价值的稳定。因此，现代版权制度正遭受怀疑论者的极端不信任。在竞争性平衡的约束机制内，正确认识新型复制方式，全面界定复制权范围是重拾现代著作权制度信心的重要方面。
一、复制权的逻辑原点
按照通常对作品内容和形式的划分，[3]内容包括题材、主题、概念和事实以及情节，形式包括符号、结构和体裁等要素。作品的内容集中反映了作者的思想观念，赋予思想垄断权，势必会禁锢人类文化的发展，阻碍作品的广泛传播。作品形式的保护是对表示符号、结构和体裁等有机结合的保护，是激励作者进行创作和保障公众对创作成果的接近利益的重要限定。在著作权保护限度内，利用著作权人的独创性成果即作品可以有不同方式，比如影印销售、改编发行等。类似影印的行为直接以相同的符号、结构和体裁的结合再现了原作，是对作品形式的重制或再现，属于直接竞争性的利用行为。改编等演绎行为融入了演绎者的创造性劳动，在符号、结构和体裁的结合上有所改变，以与现有表达相当不同的方式再现表达，是对作品基本核心结构的利用，属于间接竞争性的利用行为。介于两者之间的剽窃行为，唯有经过行为人形式加工才能达到鱼目混珠的效果，但这种改头换面并没有融合新的独创性劳动，前后两作的实质性表达并无二致，从鼓励作者创作并促进知识增长的视角观察，该行为并没有达致著作权制度的公益目标，因此可以认为剽窃等方式是对作品的简单加工，仍可以替代原件，也属于非创作性的利用行为。从作品的无形性特征来看，无论是形式重制还是对作品表达的实质性使用，均需要或直接或间接地将具体物的基本核心结构展现出来，构成实质相同。
对作品利用这一事实的认识古已有之，只是作品形式重制和基本核心结构使用方式受到了技术发展和版权制度的极大影响而已。据考，在前版权时代，公元1世纪古罗马的著名讽刺诗人马歇尔曾使用剽窃来谴责将他的诗句攫为己作的对手，唐代文学家柳宗元也在《辩文子》一文中对春秋战国时代，在“百家争鸣”的文化氛围中出现的剽窃之风进行了揭示。[4]直到现在剽窃尚被认为是著作权侵权行为，这是对基本核心结构进行非独创性利用的典型。根据“牛犊归母牛”原则来维护作者权益的早期裁判则显然是囿于技术的桎梏，对抄录这种原始的形式复制行为的制裁。至著作权制度初期，以权利形式明确的控制作品利用的方式主要有复制和发行，即对作品的印刷、再版等形式重制行为。随着复制技术的发展，著作权人的经济权利也出现了扩张，甚至可以认为有多少种对作品的利用形式，著作权人就享有多少种经济权利。[5]但是，法定权利的这种扩张状态并没有实质性地影响作品的利用方式。对作品的利用仍按照形式再现和基本核心结构的实质性使用这两条比较明晰的主线拓展，印刷、复印、拓印等方式依旧属于形式重制，表达的实质性使用则包括了翻译、改编和电影化等，没有独创性劳动的剽窃使用则处于两者之间。
由于对符号、结构和体裁等形式的利用程度不同，各国的复制内涵和权利配置表现出明显差异。我国《著作权法》规定：复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。国家版权局1999年12月9日发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第2条明确规定：“将已有作品制成数字化作品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条（一）所指的复制行为，也是《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。”著作权法所明确的方式显然是形式再现的技术方法，无论是机械方式还是人工方式，无论作品被感知的形式是物质载体，还是机械装置，均属于复制范畴。只是复制有数量上的界定，这和奥地利强调复制的数量特征具有相似性。日本《著作权法》第2条规定，复制是指用印刷、摄影、复印、录音、录像等方法进行有形的再制作。韩国《著作权法》第2条也有类似的规定，复制是指通过印刷、照片、复印、录音、录像及其他方法在有形物上固定或以有形物重新制作。所以，日、韩明确将复制限定在有形复制范畴。根据美国《著作权法》第101条对复制品的解释，复制需要有固定性和可感知性，即必须是以现在或者将来发展的方法固定于载体之上，能够直接或者借助于机械或者装置被感知，只是在固定和被感知的方式上保留了开放性。
有些国家，如阿尔及利亚、阿根廷、贝宁、喀麦隆、塞内加尔、突尼斯等，将复制表述为“以一定的物质形式复制”，强调复制的可感知性；有些国家，如葡萄牙用“以印刷或其他平面复制方式发表”的表达强调复制的形式统一性，西班牙用“作品固定于得以传播和制作完整或部分复制件的载体”的表达强调固定性等。法国则将复制表述为“以一切方法将作品固定在物质之上，使之可以以非直接方式向公众传播作品”，[6]强调复制的“非直接”特征。另外，日本立法还单独规定了两种复制形式，即将脚本及其他类似的演剧用作品的上演或者广播加以录音或者录像，按照建筑图纸建成该建筑物。韩国的相应立法则是：为建筑物时，根据其建筑物的模型或设计图施工；为剧本、乐谱及其他类似创作品时，包括录音或摄像创作品的公演、演出或广播，均构成复制。可见，韩国将传播这一所谓“无形复制”也规定为复制权。在异形复制上，平面到立体、无载体到有载体的再现方式以及更进一步的从立体到立体的再现方式，日、韩的规定有一致性，但是究为作品的形式再现与否不无疑问。因为作品基本核心结构的实质性利用方式如翻译、改编等，与上述方式在融入新的智力劳动方面并没有不可弥合的差距。为协调这种冲突，有学者认为，狭义的复制相当于我国《著作权法》所规定的复制（reproduction），广义的复制则还包括翻译、改编、抄袭和剽窃等，相当于英文copy一词。[7]笔者认为，从著作权法的演变来看，现代著作权包含的演绎权和传播权这两大类权利是脱胎于复制权这一母体的，复制权的开放性对作品具有兜底保护作用，在作品新的利用方式被法定化之前，只能比照复制来保护，复制就在这个范围内得到扩充和分化。但是，在著作权权项日益抽象和精准的情形下，复制概念的内涵必须得到确定。
从上述立法来看，复制权的概念并没有宽泛化，大多数国家把不增加再创作内容的活动归为复制，而将翻译等增加再创作内容的活动不归为复制。[8]有些国家的复制范围甚至更有限。
复制概念的差异在《伯尔尼公约》关于复制的基本表述中被统一为“以任何方式和采取任何形式复制”，如此高度抽象的复制概念并没有释明复制的基本内涵。学界关于复制的某些特征基本达成共识，如吴汉东教授认为：第一，作品内容的再现性；第二，作品表达形式的重复性；第三，作品复制行为的非创造性。[9]陈传夫先生认为：第一，行为目的是制作与原作品相同的复制品；第二，复制品本身无创造性；第三，有特定的复制方式。[10]针对法国法规定的“非直接”特征，克洛德·科隆贝教授认为以其区分表演与复制并没有将间接方式的表演与复制区别开来，[11]但是表演的间接方式只是表明了传播的技术性特点，并没有改变表演所包含的受众与表演作品的直接联系特征，也不会与复制所包含的受众与作品的非直接接触特征相混淆。相反，这一点恰可以将复制权或称为有形复制权与传播权或称为无形复制权区别开来。
因此，复制的第一个特征可以认为是形式再现，只有通过一定的物质形式，作品才能获得固定性并直接或者借助机械装置被感知，使原作和复制件具有明显的对比关系。从无载体到无载体的口述复制是否构成复制，与其说是著作权法上的问题，不如说是宪法上的问题，著作权人对以他人的口述为载体的复制不能进行控制，无所谓能与不能，而需要对基本人权进行考量。
复制的第二个特征可以认为是非独创性，即行为不产生新的作品，没有知识增量，而只是原作的简单重复。从著作权法的一般原理看，独创性是受著作权法保护作品的基本条件和特征，这一特征也是区分利用他人作品的合法性与非法行为的分水岭。在著作权司法实践中，衡量被告作品是否构成对原告作品的剽窃、抄袭往往需要判断被告是如何再现原告作品的。如果以非独创性的方式再现，会被认为构成剽窃、抄袭。这里的以非独创性方式再现，就存在从原告作品那里进行复制的问题。因此，复制的非独创性特征不仅具有理论意义，而且对于著作权司法实践中处理著作权纠纷案件也具有指导价值。
复制的第三个特征可以认为是竞争性，由于复制再现了原作的表现形式，原作和复制件就会产生竞争关系，无论复制的质量如何，至少使用复制件可以实现原作的基本功能，至于是原作的全部功能还是部分功能在所不问。认识复制具有竞争性这一特性，有助于理解现实生活中“盗版”一类的著作权侵权行为的危害性：盗版是非法复制、发行作品的行为，盗版的结果是直接以盗版作品替代了原作（被盗版作品），使著作权人的市场份额受到侵权。
复制的第四个特征可以认为是受众与作品的非直接接触性，即复制强调的是原作与复制件所具有的沿袭传承关系，而不直接表现为作品的传播。显然，从平面到立体的复制不具有功能替代性，建筑物不可能替代设计图的功能，但是从政策考量，任由复制会产生反激励效果，所以有些国家的立法规定根据设计图的施工属于复制，这可以认为是一种准复制行为。因为功能作品的价值就在于实用，实用的基本点与复制的基础性相互对应，而且立法的专门强调也似乎表明这种行为只能援用复制规制的特性。但是，《伯尔尼公约》规定的录音录像则满足这四个特征。1993年《香港法律改革委员会研究报告书》针对“机械复制权”作出如下定义：[12]它是指文学、戏剧，而最普遍是音乐作品的版权拥有人有权灌录或批准他人灌录其作品。这种权利包括授权进行任何形式灌录活动，灌录媒体包括影碟（例如：激光碟）、录带（例如：卡式录音带、卡式录像带、影片原声带），也包括直接将电码输入可储存及可重新显现所录声音的电子线路（例如：手表、电子游戏机），该定义紧密结合固定性和替代性特征，体现了对复制内涵的精准把握。
通常，按照作品复制方式的不同，复制可以分为三类：第一种是不改变作品载体或者不改变原作品的体现方式的复制；第二种是将作品由无载体变为有载体或者固定在有形载体上的复制；第三种是将作品由二维图形变成三维图形或者将三维图形变成二维图形的复制。[13]实际上，第一、二种属于典型的复制行为，应该列入法定的复制权范畴，而第三种则只能属于准复制行为。这是因为随着著作权客体的扩张，为保护作品的实际利益不得不突破复制的固有内涵这一本体领域而反射到新的保护领域和保护模式上。
二、复制性质的二维认知模式
可以说，复制是认识著作权法的一个视窗，深刻认识复制概念对于理解整个著作权法的理论基础和结构原则、对于把握著作权法的精髓，具有非常重要的作用。复制是一个争议颇多的概念，可以从多维度进行认识。著作权制度作为激励知识创造的必要手段必然鼓励作者创新，而非经创造性的智力劳动产生的成果与原作或直接或实质上相似，不会增进思想，也不会产生新的表达手段，必然落入原作的势力范围或者公有领域，所以可以从非独创性的角度来认识复制。从复制方式和复制权利范围的历史演变看，复制的每一次扩张均遵循利益的衡平，保证新的技术条件下合理分配作品利益。通常，赋予著作权人复制权的目的在于发生利益产权化的激励效果，而复制件会在竞争市场与原件产生完全替代，复制权人的市场利益必然会遭受损害，所以也可以从竞争的角度来认识复制。
（一）非独创性
独创性是作品的保护要素之一，也是著作权法中比较重要的概念。独创性与新颖性不同，它更主要的体现为主观判断，即由作者观之，这一作品源于自己的独立劳动，至少增加了不可约减的内容，在一定程度上反映了作者的智力或者个性。主观性增加了独创性的判断难度，有些国家不指明或者解释独创性的标准，有些国家提出判断标准的同时试图廓清其含义或以认为是意义相同的表达方式替代这个词。[14]甚至，美国有学者认为独创性是一个虚妄的概念，它需要借助于公共领域才能辨识。在英美法系国家的最初立法中，独创性只是解决作品来源以区别作品归属的一个重要条件，作品创作程度的高低是一个参考因素；作品所蕴含的经济价值是作品获得保护的预设，左右着立法者的潜意识。[15]在大陆法系，由于受到人格价值观的深刻影响，独创性概念不仅包含量的规定性，还蕴含质的高度。作品必须是作者经过思考、分析、综合等思维过程，主观与客观相互作用的结果，在量上增加了创造性成分，同时也要反映作者的思想、感情等个性因素，具有一定的创作高度。[16]当然，随着两大法系的融合，独创性概念也有折衷趋势。
独创性的主观标准容易滋生恣意妄为和盲从的危险，不利于司法实践中统一尺度，也降低了人们的法律预期。虽然主观性已经成为国际公认的判断尺度，而且成为作品与发明的重要区别之一，但是对独创性仍然可以从客观的角度来认识。从文艺创作理论来看，创作活动是运用心智的过程，一般都有酝酿阶段、思想情感白热化阶段，还有一段斟酌修改阶段。白热化阶段是文艺创作活动的高峰，这是一种聚精会神的状态，通常专注于形象思维上。但是人作为一个整体，除了具有形象思维能力外，还具有抽象思维和逻辑推理能力，在酝酿或者准备阶段和作品形成后斟酌修改阶段，形象思维和抽象思维则常常交叉适用。[17]根据辩证唯物主义的观点，人从客观世界中得到发展，客观世界得到充分发展也需要人的充分发展，这可以充分解释知识的积累和传承特质。具体而言，人们根据先前的实践或者经验收集素材利用形象思维进行加工整理，再利用抽象思维和推理能力形成自己的看法、观点和主张，然后再运用形象思维创造出一个对象世界，根据这个观念来制造，整个创作过程的智力性或者个性就体现在这一过程中。可以说，作品是主观客观化的产物，作品独创性就表现在主观客观化中。复制则缺少类似的主观客观化过程。复制表现为对客观世界或者相应经验成果的仿造或者模仿，在复制者的头脑中没有思维链条，更具有客观再现的性质。剽窃虽然存在着形象思维，但是却缺少抽象思维和逻辑推理过程，其表达方式和结论并没有经过头脑检验。因此，从心理上看，复制和创作的关键区别在于思维过程的性质。一般意义上，判断作品独创与否可以考虑以下几个方面：一是思维过程通常会保持前后流畅，所以作品的整体结构表现为前后一致性；二是思维过程需要形象思维、抽象思维和逻辑推理相互结合，所以表现作品的符号是经过加工处理的；三是思维过程是实践活动，所以作品是对已有知识进行综合、分析、演绎和创新后的表达。
由于著作权制度蕴含维持公共领域和专有领域利益平衡的政策目标，作品性质不同，公共领域与专有领域的界限不会整齐划一，利益平衡点不完全一致，对独创性的要求也就不同。作品通常有艺术作品、事实作品和功能作品之分。艺术作品选材灵活多样，创作空间自由，布局谋篇全在乎心，常常是表达作者个性的成果，具有相对的艺术性和审美目标，其独创性要求一般较高。事实作品通常是对事实材料的收集、整理和传播，其额头的汗水大于思维创造，虽然事实信息的表达可以有所创新，但是内容决定形式，其自由空间相对狭小，有些表达还具有唯一性，所以重复再现不可避免。而且对事实作品赋权也需要考虑社会政策，事实材料均存在于公共领域，赋予其过强的控制权会侵夺公共知识吞噬公共领域。功能作品的主要价值在于实用—或描述或构建空间结构、数字组合等，具有实践指向性，比如工程设计图、计算机软件等。在事实作品和功能作品的表达形式上，可供选择的范围常常有限。随着功能作品的发展，美国在司法实践中发展出了“唯一结果原则”，即指定两个或者以上的人通过独立方式来创作作品，如果作品与原作在表达方式上完全相同或者具有高度相似性，那么可以认为任何人进行表达只能有唯一结果，作为表达思想的唯一结果，任何人对此不具有专有性。“唯一结果原则”是在特殊情况下对公共领域的维护，对保障表达自由具有重要意义，因而此类表达不受复制权控制。但是，“史料无版权”，史料的表达形式仍具有独创性，作者仍可以对事实领域内的历史地理、人物传记、科学素材等客观内容的主观表达形式享有复制权。英美等国家的判例曾有类似态度，比如“巴顿传记案”、“安徒生传记案”、“命运之矛案”等。[18]
当然，运用非独创性来判断复制还需要如下前提：第一，原作属于版权作品，只有非独创性地再现他人享有著作权的作品才能构成复制；第二，对于原作的非独创性再现落入了原作的专有领域，对于原作所蕴含的思想和事实等的再现并不会侵犯到原作的著作权，这是思想与表达二分法的基本含义。
（二）竞争性
著作权制度的激励论以赋予作者对作品市场价值的控制或者专有来酬报作者。可以说，所有著作财产权权项的设计均以此为原则，将公共产品利益内部化。技术进步带来的利益正外部性，均为新的权项所涵摄，以维护利益内部化的有效性。法律划定的范围使作者的利益在应然状态上得到充分保护。因此，在著作权领域，作者与使用者在法律的主持下形成了买卖市场，作者作为作品的出售者始终享有完整利益。
从作品的市场环境来看，现代版权制度天生承载着保护作者利益，控制复制者与之竞争的功能。作品的竞争市场可以划分为生产市场和流通市场。作品生产市场的竞争是随着演绎权保护的出现而得到合理解决的。在19世纪中叶以前，法院审理著作权案件的一个重要标准是，如果被告的使用行为在一定的环境下取代了市场上的消费者对作者原创作品的需要，他人重新使用作者的表达则是妨碍了作者受合法保护的利益。在早先标准上，被告的重新使用将会替代或者延缓原告作品复制品的销售市场或实质性代替原作就会认为是侵权。后来国外法院的司法实践发展出了通过调查方式证明相似性的判断方法。[19]实际上，这种相似性是对竞争替代的一个更深刻的解释而已。随着技术发展出现了新的演绎方式，但是在激励和接近的平衡上，技术的影响并不强烈。流通市场的竞争则随着技术的发展递增式加剧。“在以刀刻手抄方式复制创作成果的年代，不会出现‘版权’这种民事权利。因为复制者艰难的复制活动不可能生产批量复制品为自己营利，创作者也就没有必要控制这种复制活动。”[20]在印刷技术出现之前，对作品的控制完全可以被对物或者载体的控制所替代，这也是效力最强的控制方式。在这种情形下，如果可以，作者获得利益的方式只能是公示载体，只有将载体提供给复制者才会获得收益。随着印刷技术的出现，作品的复制方式被便利地控制在出版商手中，作者可以通过授权印刷或者销售复制件而获利。模拟技术出现后，复印和录音录像技术使得出版商控制复制件的局面被打破，虽然模拟技术上减损复制件的质量，但是作者通过出售复制件来获利的模式已经受到了很大冲击，在市场上出现了不经许可直接制作复制件的竞争者。此时，竞争者不需要有营利目的，而只具有替代购买行为获得作品全部内容或者核心内容的目的即可。到了数字时代，直接改善了复制件的质量，使得原件与复制件几无差别，数字存储作品甚至丝毫无损，“万人出版者”时代形成了完全竞争市场，作者出售复制件的优势完全不存在，有时反而会成为信息交流的桎梏。在数字作品的流通市场上，失去对作品载体进行控制的权利人和容易以复制获得作品的使用人成为利益竞争者，赋予权利人对数字环境的复制权会阻碍公众在传统模式下所享有的接近自由，而完全开放的市场也会造成权利人利益的巨大损失。因此，作品的竞争市场从先前的生产市场主导转变到流通市场主导。
在流通市场上，作品的占有效力越来越制度化，作者的市场竞争优势越来越依赖法制环境，制度性权利的尊重程度与竞争的激烈程度呈负相关。复制权本质上可以认为是一种竞争优势，技术发展带来的剧烈竞争和利益失衡只能在法律的框架内得以回复。由于作品的传播是其最主要的使用方式或者是作品发挥最佳价值的方式所在，在性质上，作者复制权带来的竞争优势潜在地变为对复制者的征收权。复制行为实际上侵犯了著作权人的征收权。在这一方面，演绎权更多的是一种利益共享权，未经同意的演绎实际上侵犯了利益的分配权。从竞争视角来理解复制权中的复制，复制就是在消费市场上与著作权人形成竞争态势的作品再现形式，或者说是侵犯了征收权的利用形式。
这种竞争性的认识在立法文件和司法中也可以得到印证。合理使用的判断标准，无论是美国确立的“四步法”，还是《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）建议的“三步法”均反映了竞争对合理性判断的影响，是否构成市场竞争是使用合理与否的分水岭。例如，《伯尔尼公约》规定，以任何方式和采取任何形式复制，但是在某些特殊情况下，只要这种复制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益的，可以认为是对复制的限制。实质上，将损害作者利益的复制行为排除在合理使用之外而纳入复制权的控制范围就是从作者利益保护的角度来认识的。在市场模式下，这种损害常常表现为竞争优势的丧失。《伯尔尼公约》的定义是从竞争的角度来反面阐释复制的内容的。我国《著作权法实施条例》也吸收了《伯尔尼公约》的判断原则。在王蒙等诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权案中，[21]法院从数字化作品的使用传播角度来认定侵权行为，并认为数字化方式不产生新的作品，为认识数字化的性质提供了正当说明。可以认为这是竞争机制在网络空间的恰当、合理的运用。
三、复制方式扩展与复制权
充分把握和认识复制权所包含的复制内涵，对正确鉴别与技术的发展息息相关的复制方式具有重要价值。现在，复制方式演进表现在如下三方面：实用作品是审美艺术与生产工艺的结合，在产品的造型艺术逐渐表现出市场价值时，作品的同形复制利益逐渐式微，而异形复制则表现出激烈的利益竞争，在著作权框架内解决利益保护问题只能借助复制范围的适度扩张。数字技术的出现带来了复制方式的革命，传统复制的目的性逐渐被技术性所代替，复制成为数字环境下接近作品的必经步骤和方式。同时，在数字环境下，根据用户的浏览指令，计算机自身需要将信息暂时存储在内存中才能提供浏览服务，技术上的临时复制成为与永久复制存在不同的复制形式，这种纯粹技术性的临时复制会良莠不分，造成侵权作品的扩散，在强保护主义者看来，产生了新的规制需求。
（一）从同形复制到异形复制
所谓同形复制是指不改变作品载体形式或者表达方式再现作品的样态，比如通过声音形式表达的口述作品被录制，虽然载体经历了从无到有的过程，但是口述作品的表达方式并没有改变，仍然属于声音形式，属于同形复制。否则，由于作品载体形式或者表达方式发生变化，作品的再现就显示出新的符号特征，如根据建筑设计图施工、建造建筑物，设计图的表达形式是抽象线条，而建筑物则需要真实质料，两者就存在不同。这种复制过程需要人的智力投入，因此在复制认定上存在不同意见。我国1990年《著作权法》规定的复制方式包括“印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等”，并认为“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制”，只是可以依据该法第7条的规定，“适用专利法、技术合同法等法律的规定”。在2001年修改著作权法时，将临摹从复制方式中删除，这是因为临摹的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，必须区别对待，不能都认为是复制。同时，将按照设计图进行施工、生产不属于复制的条款规定删除，其理由是“修改后的著作权法在作品类别中增加了‘建筑作品’，建筑物本身成了作品，未经许可使用他人享有著作权的建筑设计图进行施工建造侵犯著作权，因此，规定按照设计图进行施工不属于复制显然是不合适的。
”[22]但是，在解释复制权时，释义又认为：从著作权立法例来看，对于复制有狭义与广义两种解释。狭义的复制是指印刷、复印、拓印、翻拍、录音、录像等，这是一般国家的著作权法都承认的。广义的复制还包括了按照设计图制作建筑、雕塑等立体作品，有些国家或者地区的著作权法中也规定了这种复制。而我国《著作权法》采用的是狭义的复制概念。所以，我国关于异形复制的态度并不清楚，至少从释义的角度来看自相矛盾。学界对此也存在不同观点，一种观点认为，由于修改后的《著作权法》明确增加了建筑作品的保护，将建筑物本身纳入了著作权的保护范围，因此应作肯定回答。另一种观点则认为，上述行为不属于复制，但仍然是侵害著作权的行为。[23]相比之下，日本学者的解释更能说明这种异形复制的产业应用目的：如果规定复制权仅及于其图纸的再制，不及于根据图纸筑造的建筑物，则对建筑作品的保护限定得太厉害了，因此，《版权法》对建筑作品做了特别规定，扩大了复制权的所及范围。[24]从知识产权法定主义的视角看，对一种全新的知识产权，要验证其合理性最好的方法是进行“反证”，要验证现实尚未存在的新知识产权能有效地增加社会福祉是困难的，但要验证缺乏这种知识产权制度对社会福祉造成的伤害则相对比较容易。[25]复制权的合理性也是如此。建筑设计图类作品属于实用作品，其实用目的远远大于平面复制控制权所带来的利益，保护异形复制的目的就在于满足该类作品利益内在化的需要。
但是，对这种合理性还需要解决两个疑问：一是动画作品、建筑设计图等具有实用目的的作品本身必须达到著作权保护的标准。否则，对公有领域的作品进行异形复制，并不属于著作权法上的复制行为，因为实用作品本身并没有包含值得内化的利益。质言之，“这种施工、建造行为如果不涉及对作品的美学思想或者艺术成分的表述，而只是技术手段的运用，其结果是产生出工业产品，则不是从平面到立体的行为。”[26]二是该类作品包含的利益尺度需要有一个明确界定。关于知识产权客体性质的认识，学界对非物质性或者无形性或者有形无体[27]这一特征具有较高认同，即作品作为一种抽象存在只能被感知，而不能被实际占有。知识产权的客体载体与客体价值具有游离关系，既不能从载体的存在来确定权利所在，也不能根据该知识产权客体的存在来确定权利所在。[28]正是价值的游离性，作品利益范围才具有无限扩大趋势。如果从市场角度看，利益范围必须维持在竞争边界，在鼓励创造这一高水平的竞争限度内允许利益控制。否则，则会产生市场垄断或者激励不足的失衡效果。对此，可以借用澳大利亚1968年《著作权法》确定的判断同一性的“第三人”标准。
由此扩及到的异形复制还有从立体到平面和从立体到立体的复制等特殊情况。从立体到平面的复制主要针对摄影而言，该复制形态很少被认为是承载法律利益的复制形式，其主要原因在于：一是在将立体作品再现为平面作品时常常需要摄影师付诸自己的创造性劳动。[29]二是作品的平面再现在功能上通常不会产生利益的竞争性，对雕塑、雕刻等作品的摄影并不会代替作品本身，也不会侵占作品本身的实际利益，反而摄影作品的传播扩大了雕塑、雕刻作品的价值，对雕塑、雕刻作品具有反射力。三是不认为复制在于思想与表达二分，更深刻地说是不会影响产业发展和正当竞争秩序。澳大利亚法曾规定立体到平面为复制行为，在1988年曾发生欧斯曼诉曼克索夫妇、曼克索公司及卡鲁索的建筑作品侵权案，[30]法院最终以思想表达二分为基础认定卡鲁索吸收的“特使系列2号”公寓的建筑风格属于思想范畴，从而保护了建筑产业的发展。从立体到立体的复制通常针对雕塑，可以说从我国《著作权法》规定的客体来看，这种复制形式除雕塑外尚无它例。这种雕塑可以通过模具等工业化生产方式大量生产，如果一种具有审美意义或者艺术成分的雕塑作品被其他人利用进行规模化生产，那么无疑会造成作品的正外部性，影响允许权利人控制市场的利益带来的激励。但是，如果是单独的手工雕塑，则会因为制作者的不同而产生不同价值，不能认为是复制行为，对于仿冒雕塑只可以通过反不正当竞争来规制。
（二）从目的复制到自发复制
所谓目的复制是指在主观上对再现作品的行为有明确心理认知和预期效果，复制的目的就是产生替代性后果，这是促使行为人搭便车的利益趋向。在有形载体世界，“复制是一种公开并有明显意图的行为”，[31]任何人都不可能仅仅是由于技术原因或者偶然机会而完整复制作品。一旦决定复制一件作品，则常常需要事先思考和审慎决定，对复制的利益得失有清楚认识和衡量。因此，目的复制有主客观相结合的特征，复制一本书的目的就是为了避免购买该书，从而节省自己的成本。
所谓自发复制是指为合理接近作品对其不可或缺的再现，复制是技术上的自发产物。在有形载体世界，对载体的控制意味着对作品信息的控制，而由于数字技术的发达，产生了爆炸式的信息扩散现象。从来几乎由信息业独占的信息制作、发送能力，已经向人民大众开放，“万人出版者的时代”已经到来。[32]复制技术的独占性被网络数字技术的普及打破，作品的复制与出版发行紧密联系在一起，使用者为获得数字信息必须从其他计算机上复制相关信息，作品的复制和网络传输几乎同时完成，作者、出版者与使用者身份具有交互性，作者对作品的控制力极度减弱。在网络空间，合理使用与非法复制处于同一技术框架协议内，合法复制件和非法复制件充斥其间，根据用户指令从远方联网的计算机上复制的信息根本无法辨别权属。而且，用户指令与技术复制在主观上并没有直接关联，用户对于指令的后果没有明确的复制目的和效果认识，质言之，用户不会根据指令而辨识复制内容的合法性。随着技术发展，出于提高CPU性能和运算速度的需要，系统缓存逐步发展，二级缓存的容量更是表现CPU性能的关键之一，临时复制作为新的自发复制方式出现了。缓存的工作原理是当CPU需要读取数据时，首先从运算速度较快的缓存中搜索数据，只有缓存中不存在的数据才会从内存中读取。所以，系统缓存中会暂时存储先前浏览的数据信息，但这种存储是计算机性能提高的必需手段。根据技术中立思想，该存储不应因为技术本身而被认定为侵权复制。当然，不是所有数字网络环境下的复制均属于自发复制，比如从网络下载享有版权的音乐作品则属于有侵权故意的目的复制。
由于目的复制和自发复制的划分，判断复制行为的责任承担则变得复杂起来。根据侵权法的一般原理，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”，[33]该名言充分表现了当时侵权法的主体思潮即过失责任主义。虽然当代侵权法吸收了社会保险理论，但是侵权法的基石仍然是主观过错。我国刚刚出台的《侵权责任法》也确立了过错归责原则。在目的复制的情况下，行为人的主观目的非常明显，具备侵犯著作权的故意和行为，很难主张侵权豁免。而在自发复制的情况下，复制行为的产生纯粹是技术原因，行为人对复制也不存在主观认知和目的性，如果行为人动辄得咎，则无疑会侵犯人的自由领地，使个人自由与社会安全的平衡倾向于安全一方，但是过于偏重社会安全的客观归责后果恰恰会造成人人自危。人人要对非基于其自由意志决定的行为及其损害接受法律的制裁，显然是对个人尊严的藐视。
自发复制带来的法律难题在于法律协调机制的困境。在数字环境下，复制与获得作品紧密相连，对作品的接近以复制为基本前提，从接近的公益效果出发，参照传统框架下的浏览模式，该复制行为不应该由版权人控制。任何严格的控制行为均会妨碍正常接近，使得使用者在传统框架下的利益丧失。比如严格的技术管理措施，使用者只有在支付许可费用后才能接触到作品。如果不赋予著作权人控制自发复制的权利，虽然不至于丧失所有在网络传播的数字作品，但是激励机制缺失造成的创作资源极度稀缺也会阻碍整个社会福祉的增长。在网络框架下，满足对权利人的激励目的和公众接近的公益目标，可以采取技术措施和法律机制寻求新的平衡点。
（三）从永久复制到临时复制
永久复制是指载体与作品的结合具有稳定性，能够满足作品长期固定的需求的再现样态。我国著作权法意义上的复制，限于以特定的方法和方式再现作品的行为，一般限于在有形物质载体上再现作品，这种再现具有持久的稳定性。[34]在印刷、拓印、复印等传统的复制方式基础上，随着模拟时代的到来，出现了新的复制方式比如录音录像等，到了数字时代，出现了数字复制类型。国家版权局1999年12月9日发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第2条中明确规定将已有作品制成数字化作品属于著作权法意义上的复制行为。通常的数字复制包括：以一定的技术手段将作品固定在磁盘、光盘、硬盘、闪存盘、芯片等存储媒介中，将数字化作品上载或下载到计算机硬盘中等。这些复制形式都具有永久存储的特征。
临时复制是在计算机内存储器和缓存处理中出现的获得、读取、暂时存储和短暂再现作品的技术现象，通常伴随着计算机的关闭而自动消除。用户浏览网站网页、系统缓存暂存先前浏览的网页均属于临时复制。在临时复制问题上，发达国家和发展中国家的立场截然相反。发达国家认为，临时复制虽然存在时间短暂，但却满足固定性的要求，能够借助于机械或者装置被感知，属于在计算机载体上的一次性复制，在数字环境存在自发复制的情况下，非法复制品的蔓延同样会损害著作权人的利益。1995年美国信息基础设施工作组的《关于知识产权的报告》建议将包括临时复制在内的所有复制方式纳入复制权范围。2001年欧盟《版权指令》明确规定，复制包括以任何方式或者任何形式直接的或者间接的复制、永久的或暂时的复制，部分的或者整体的复制。发展中国家认为，临时复制属于技术必然，是网络空间得以架构的前提，不会损害著作权人的利益，为了避免网络空间被少数人控制的危险，不应该将临时复制纳入复制权范畴。《伯尔尼公约》并没有规定临时复制，但是《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》均指出，《伯尔尼条约》第9条规定的复制权及其例外完全适用于数字环境。而数字环境下的临时复制行为如何适用，公约没有规定，发达国家与发展中国家关于临时复制的争论在公约框架内并没有最终解决。
欧盟《版权指令》第5条规定，如果暂时复制是临时或者偶然的，是某种技术过程所不可分割的和基本的组成部分，则认为是复制权的限制或者例外。澳大利亚在2004年根据《澳大利亚-美国自由贸易协定》将临时复制纳入著作权范围，但同时规定了临时复制的例外情形。“很明显，这一规定使得运行未经授权的作品（或盗版作品）产生暂时复制构成了版权侵权。这意味着最终用户在家中播放盗版DVD时会构成侵权，尽管他的行为并没有任何商业目的；同时，最终用户在家中浏览或者播放互联网上的侵权信息也构成侵权。”[35]临时复制是否属于复制权的争论，其实际功能在于打击盗版作品在网络的传播。因为不论是承认临时复制构成复制权一部分的国家，还是承认临时复制合法化的国家，其最终的结果均会豁免合法使用作品的临时复制行为，只是经济利益的不同较量造成了思路的分野。发达国家追究最终用户的侵权责任，在发展中国家则是合法的。由于复制的广泛性，追究最终用户侵权责任使法律制度面临最基本的挑战：大众在法律上是违法的，最终用户没有被追究责任成为权利人的恩惠。这显然是法律霸权主义。
四、复制权的平衡机制
复制方式的突飞猛进打破了复制权所包含的利益平衡，打造了复制权的强权色彩和内部扩张趋势。按照传统模式赋予复制权会使著作权人的控制力大大增强，侵犯公共领域。在著作权法中，美国判例不止一次地表明：著作权的公共利益目标优于个人利益目标，因此有必要在制度上限制复制权。复制方式的多样化扩大了作品的利用形式，复制权与传播权对复制方式的覆盖出现了重叠，复制权内化为传播权的源权利，构成对传播权授予的阻碍，因此需要在著作财产权的权项上实现均衡。
（一）复制权的制度限制
通常而言，对著作权的限制包括合理使用制度、法定许可制度、强制许可制度、权利穷竭制度、公共秩序保留与国家收购、有限期限保护制度及对精神权利的限制等内容。随着数字技术与网络技术的发展，这些制度，尤其是合理使用制度在作用发挥上呈现出不同特点。
根据我国《著作权法》的规定，合理使用制度分为私人复制、公务复制和社会复制等类型。在数字环境下，私人复制无论是出于个人欣赏的需要，利用技术从普通格式转化为MP3格式，还是出于个人或者家庭目的录制享有著作权的作品，无论是以复印或者照相方式复制整件作品，还是累计复制整件作品，从实质上看对作者利益的影响已经不再是微乎其微的了。应当说，“值得复制的就是值得保护的”，这种影响已经构成了对著作权人的利益损害。西方国家在私人复制的限制上有逐渐严格趋势。德国1985年的著作权法已经将整本复制排除在合理使用的范围之外，澳大利亚1980年著作权法修改草案要求“为教学目的而复印有版权的作品”者必须向作者付酬。[36]如前所述，复制权在性质上是一种征收权。对于隐蔽的、普通的复制行为，这种征收可以进行委托，自己享有向受托人的请求权，这是征收权向债权转变的合法依据。按照这种模型，向印刷复印设备的制造商和使用人征收印刷版税、向录制设备的生产者征收录制版税的利益保护模式在私人复制被严格限制后作为新的法律策略应运而生。但是，这种著作权补偿金制度在著作权人利益分配上的标准不统一是其主要缺憾之一。在数字环境下，数字图书馆建设等社会复制的判断也需要有严格的限定。对公益性图书馆而言，在对馆藏文件进行数字化时需要满足准备数字化的文字作品（特殊情况下可以是美术艺术作品，但不包括影视作品、录音制品）来源合法、无数字化版本，无法通过商业途径正常获得等前提条件，为保存馆藏作品或者学习研究或者局域网内传播或者非商业性目的，公益性图书馆专职工作人员或者学生、研究人员等在图书馆内、教学课堂内或者远程学习中复制作品有数量限制。[37]
复制权的制度限制必须包含在利益平衡的结构中，通过协调过度保护与保护不足两种极端倾向而达致均衡。
（二）著作财产权的权项均衡
著作权的三类财产权利，即复制权、演绎权和传播权是著作权人获得财产保障的法定之力。其中，复制权表达对原作与复制件之间再现关系的控制，演绎权表达对原作与演绎作品之间利益分享关系的控制，传播权则表达对作品传播过程中产生的市场价值的控制。这三类权利泾渭分明，共同守卫著作财产权的防线。随着网络到来出现的信息网络传播方式，我国规定了新的权利类型，而美国则准用发行权的有关规定，这实质上表达了信息网络传播权的传播权性质，即通过网络方式将作品推向公众，虽然传播技术需要复制等方式的协助，但从最终目的来看，网络传输也是为了保证公众的获得。无论技术发展带来的权利类型如何扩展，在这三种权利的涵摄下，著作权所指涉的各项权项能够在利益平衡机制内保证公共目的与私人目的的均衡。
但不可否认，复制表达了原作与复制件以及后续行为之间的紧密联系。只有经过复制的作品，其传播或者扩散才会比较顺畅。出版发行需要以复制为前提。传播包括广播、放映和信息网络传播等方式也需要对原件形式进行再现，传播实际上是直接对作品进行面向受众的使用，是将作品的形式通过特殊的再现方式公之于众。所以，传播中也存在复制，复制是传播的基础和前提，传播是复制的主要目的。即便如此，复制权与演绎权、传播权并不会发生交叉。传播权与复制权是相互独立的权利类型，实现传播权必须以复制为必经步骤，所以行使传播权实际上包含了相应的复制内涵，但是这里的复制并不能被传播权与复制权双重覆盖。例如，日本学理上的无形复制与变形复制也均没有被复制权所涵盖。按照这种权利逻辑，复制权的范围才会限制在特定的范围内，而不至于由于复制权对整个著作权的辐射作用而产生不适当扩张。
通过对著作权各项权项利益范围的划定和界分，各项权利的内涵才能获得固定，著作权法上的利益平衡才能渗透到权利内部实现制约和均衡。
五、结论
复制权的概念见仁见智，反映了人们对于著作权法中这一最为重要的财产权的不同认识。它与复制的概念密切相连，是一个随着经济社会发展特别是复制技术发展而不断增进其内涵的概念。从规范意义上说，必须对复制的内涵有一个明确的界定，这样才能应对技术发展给著作权法带来的冲击。技术的发展确实对复制的内涵产生了巨大冲击，尤其是在当代，信息网络的出现在一定程度上动摇了人们心中固守的复制权的基础性地位，而尝试以“商业性利用权”取而代之。不过，无论是自发复制、异形复制还是信息网络空间的临时复制，从复制内涵的非独创性和竞争性来把握，均能够获得应对之策。而且，利益平衡机制是著作权法价值构造的基本内涵。对于复制权而言，随着利益平衡机制的建立，复制权的制度限制和著作权的权项均衡也能够维持复制权的平衡点，这将使得著作权法中的复制权保护制度仍能在日新月异的技术变革中充满活力。
【作者简介】
冯晓青，单位为中国政法大学教授。付继存，单位为中国政法大学。
【注释】
[1][日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆2000年版，第40页。
[2]参见冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年版，第14页。
[3]参见吴汉东等：《知识产权基本问题研究（分论）》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第32页。
[4]参见注[3]，第4、 5页。
[5]参见李明德：《知识产权法》．法律出版社2008年版，第50页。
[6][法]克洛德•科隆贝：《世界各国著作权和邻接权的基本原则》，高凌瀚译，上海外语教育出版社1995年版，第56页。
[7]参见注[5]，第51页。
[8]参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第391页。
[9]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第168-169页。
[10]参见陈传夫：《信息高速公路知识产权问题探讨》，载《情报学报》1999年第1期。
[11]参见注[6]，第57页。
[12]参见《香港法律改革委员会研究报告书》9.2.
[13]参见注[3]，第103页；李顺德：《馆藏文献数字化与复制权保护问题》，载《国家图书馆学刊》2004年第4期。
[14]参见注[6]，第7页。
[15]参见注[3]，第35页。
[16]参见注[3]，第36页。
[17]参见朱光潜：《谈美书简》，江苏文艺出版社2007年版，第67页。
[18]具体内容可参见郑成思：《著名版权案例评析》，专利文献出版社1990年版，第1-10页。
[19]参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第213页。
[20]郑成思：《知识产权法律制度—九届全国人大常委会法制讲座第十九讲》，载全国人大网//www.npe.gov.en/npc/xin-wen/2001-02/28/content-1459919. htm, 2010年10月2日访问。
[21]参见北京市第一中级人民法院（1999）一中知终字第183号民事判决。
[22]胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，载全国人大网//www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/mode-2200.htm,2010年10月2日访问。
[23]参见注[2]，第96页。
[24]参见[日]半田正夫、纹谷畅男：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第136页。
[25]参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。
[26]同注[2]，第96页。
[27]郑成思先生认为知识产权具有无形性特征，而刘春田先生认为知识产权对象有形无体，但是无论如何，在知识产权不具有物质形式，能够被感知这一点上，学者们的观点还是比较一致的。
[28]参见郑成思、朱谢群：《信息与知识产权》，载《西南科技大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。
[29]参见注[2]，第97页。
[30]参见注[18]，第46-51页。
[31]彭学龙：《技术发展与法律变迁中的复制权》，载《科技与法律》2006年第1期。
[32]参见[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第65页。
[33]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第13页。
[34]参见注[2]，第94页。
[35]胡玉章：《＜澳美自由贸易协定＞对复制权保护的强化》，载《电子知识产权》2004年第12期。另参见冯晓青、胡梦云：《动态平衡中的著作权法—“私人复制”及其著作权问题研究》，中国政法大学出版社2010年版，第209-210页。
[36]参见注[3]，第147页。
[37]参见李顺德：《馆藏文献数字化与复制权保护问题》，载《国家图书馆学刊》2004年第4期。
【参考文献】
{1}[日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆2000年版。
{2}冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年版。
{3}吴汉东等：《知识产权基本问题研究（分论）》（第二版），中国人民大学出版社2009年版。
{4}李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年版。
{5}[法]克洛德•科隆贝：《世界各国著作权和邻接权的基本原则》，高凌瀚译，上海外语教育出版社1995年版。
{6}郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版。
{7}吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版。
{8}郑成思：《著名版权案例评析》，专利文献出版社1990年版。
{9}冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版。
{10}[日]半田正夫、纹谷畅男：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版。
{11}郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。
{12}郑成思、朱谢群：《信息与知识产权》，载《西南科技大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。
{13}彭学龙：《技术发展与法律变迁中的复制权》，载《科技与法律》2006年第1期。
{14}[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版。
{15}冯晓青、胡梦云：《动态平衡中的著作权法—“私人复制”及其著作权问题研究》，中国政法大学出版社2010年版。
{16}王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版。
