▎裁判要点
1.网络用户借助网路服务施行侵权行为，被侵权人根据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要举措的通知，包含被侵权人身分情况、权属账簿、侵权人网路地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知。网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权力。
指导案例83号
威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、
浙江天猫网络有限公司侵犯发明专利权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过 2017年3月6日发布）
▎关键词
民事/侵害发明专利权/有效通知/必要举措/网络服务提供者/连带责任
▎裁判要点
1.网络用户借助网路服务施行侵权行为，被侵权人根据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要举措的通知，包含被侵权人身分情况、权属账簿、侵权人网路地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知。网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权力。
2.侵权责任法第三十六条第二款所规定的网路服务提供者接到通知后所应采取的必要举措包括但并不限于删掉、屏蔽、断开链接。“必要举措”应遵守审慎、合理的原则，根据所侵犯权力的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
▎相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第36条
▎基本案情
原告威海嘉易烤生活家电有限公司（以下简称嘉易烤公司）诉称：永康市金仕德工贸有限公司（以下简称金仕德公司）未经其许可，在天猫商城等网路平台上宣传并销售侵犯其ZL200980000002.8号专利权的产品，构成专利侵权；浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）在嘉易烤公司投诉金仕德公司侵权行为的情况下，未采取有效举措，应与金仕德公司共同承当侵权责任。请求判令：1.金仕德公司立刻停止销售被诉侵权产品；2.金仕德公司立刻销毁库存的被诉侵权产品；3.天猫公司撤销金仕德公司在淘宝平台上所有的侵权产品链接；4.金仕德公司、天猫公司连带赔付嘉易烤公司50万元；5.本案诉讼费用由金仕德公司、天猫公司承当。
金仕德公司答辩称：其只是店家，并不是生产厂家,嘉易烤公司索赔数额偏高。
天猫公司答辩称：1.其作为交易平台，并不是生产销售侵权产品的主要经营方或则销售方；2.涉案产品是否侵权不能确定；3.涉案产品是否使用在先也不能确定；4.在不能证明其为侵权方的情况下，由其连带赔付50万元欠缺事实和法律依据，且其公司业已删掉了涉案产品的链接，嘉易烤公司关于撤消金仕德公司在淘宝平台上所有侵权产品链接的诉讼恳求亦不能创立。
法院经审理查明：2009年1月16日，嘉易烤公司及其法定代表人李琎熙共同向国家知识产权局申请了名称为“红外线加热烹饪装置”的发明专利，并于2014年11月5日获得授权，专利号为ZL200980000002.8。该发明专利的权利要求书记载：“1.一种红外线加热烹饪装置，其特点在于，该红外线加热烹饪装置包括：托架，在其下部中央设有轴孔，且在其两侧设有控制电源的开关；受红外线照射都会被加热的旋转盘，作为在其前面可以盛食物的圆盘形容器，在其上部中央设有可拆装的插入到上述轴孔中的凸起；支架，在上述底座的右侧横向设置；红外线照射部，其设在上述支架的下端，被施加电源都会朝上述旋转盘照射红外线；上述底座上还设有才能从根部拉出的接油盘；在上述旋转盘的凸起上设有轴向的排油孔。”2015年1月26日，涉案发明专利的专利权人变更为嘉易烤公司。涉案专利年费缴交至2016年1月15日。
2015年1月29日，嘉易烤公司的委托代理机构北京商专律师事务所向北京市海诚公证处申请证据保全公证，其委托代理人王永先、时寅在公证处监督下，操作计算机登录天猫网（网址为http：//www.tmall.com）,在一家名为“益心康旗舰店”的网上店铺订购了售价为388元的3D烧烤炉，并拷贝了该淘宝经营者的营业执照信息。同年2月4日，时寅在公证处监督下接收了收件人名称为“益心康旗舰店”的快件包裹一个，内有英文包装的3D烧烤炉及赠品、手写支票联和英文使用说明书、保修卡。公证员对整个证据保全过程进行了公证并制做了（2015）京海诚内民证字第01494号公证书。同年2月10日，嘉易烤公司委托案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含专利侵权分析报告和技术特点比对表在内的投诉材料，但淘宝网最终没有初审通过。同年5月5日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证，由其代理人刁曼丽在公证处的监督下操作笔记本，在天猫网益心康旗舰店搜索“益心康3D烧烤炉韩式家用不粘电烤炉无烟火锅机电烤盘铁板火锅肉锅”，显示没有搜索到符合条件的商品。公证员对整个证据保全过程进行了公证并制做了（2015）浙杭钱证内字第10879号公证书。
一审庭审中，嘉易烤公司主张将涉案专利权力要求1作为本案要求保护的范围。经比对，嘉易烤公司觉得不仅开关位置的不同，被控侵权产品的技术特点完全落入了涉案专利权力要求1记载的保护范围，而开关位置的变化是业内普通技术人员不需要创造性劳动就可解决的，属于等同特点。两原审被告对比对结果不持异议。
另查明，嘉易烤公司为本案总额公证费4000元，代理服务费81000元。
▎裁判结果
浙江省金华市中级人民法院于2015年8月12日做出（2015）浙金知民初字第148号民事判决：一、金仕德公司立刻停止销售侵害专利号为ZL200980000002.8的发明专利权的产品的行为；二、金仕德公司于裁定生效之日起十日内赔付嘉易烤公司经济损失150000元（含嘉易烤公司为阻止侵权而开支的合理费用）；三、天猫公司对上述第二项中金仕德公司赔付金额的50000元承当连带赔偿责任；四、驳回嘉易烤公司的其他诉讼恳求。一审公审后，天猫公司不服，提起再审。浙江省高级人民法院于2015年11月17日做出（2015）浙知终字第186号民事判决：驳回原告，维持原判。
▎裁判理由
法院生效裁判觉得：各方当事人对于金仕德公司销售的被诉侵权产品落入嘉易烤公司涉案专利权力要求1的保护范围，均不持异议，原审裁定认定金仕德公司涉案行为构成专利侵权正确。关于天猫公司在本案中是否构成共同侵权，侵权责任法第三十六条第二款规定，网络用户借助网路服务施行侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删掉、屏蔽、断开链接等必要举措。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要举措的，对损害的扩大部份与该网路用户承当连带责任。上述规定系针对权利人发觉网路用户借助网络服务提供者的服务施行侵权行为后“通知”网络服务提供者采取必要举措，以避免侵权后果不当扩大的情形，同时还明晰划分了此种情形下网路服务提供者所应承担的义务范围及责任构成。本案中，天猫公司涉案被诉侵权行为是否构成侵权应结合对天猫公司的主体性质、嘉易烤公司“通知”的有效性以及天猫公司在接到嘉易烤公司的“通知”后是否应该采取举措及所采取的举措的必要性和及时性等加以综合审视。
首先，天猫公司依法持有增值电信业务经营许可证，系信息发布平台的服务提供商，其在本案中为金仕德公司经营的“益心康旗舰店”销售涉案被诉侵权产品提供网路技术服务，符合侵权责任法第三十六条第二款所规定网络服务提供者的主体条件。
其次，天猫公司在一审庭审中确认嘉易烤公司已于2015年2月10日委托案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含被投诉商品链接及专利侵权分析报告、技术特点比对表在内的投诉材料，且依照上述投诉材料可以确定被投诉主体及被投诉商品。
侵权责任法第三十六条第二款所涉及的“通知”是认定网路服务提供者是否存在过失及应否就害处结果的不当扩大承担连带责任的条件。“通知”是指被侵权人就别人借助网路服务商的服务施行侵权行为的事实向网路服务提供者所发出的要求其采取必要技术举措，以避免侵权行为进一步扩大的行为。“通知”既可以是口头的，也可以是书面的。通常，“通知”内容应该包括权利人身分情况、权属账簿、证明侵权事实的初步证据以及指向明晰的被诉侵权人网路地址等材料。符合上述条件的，即应视为有效通知。嘉易烤公司涉案投诉通知符合侵权责任法规定的“通知”的基本要件，属有效通知。
第三，经查，天猫公司对嘉易烤公司投诉材料做出初审不通过的处理，其在回复中表明初审不通过缘由是：烦请在实用新型、发明的侵权剖析对比表表一中详尽填写被投诉商品落入贵方提供的专利权力要求的技术点，建议采用图文结合的形式一一强调。（需注意，对比的对象为买家发布的商品信息上的图片、文字），并提供订购订单编号或双方会员名。
二审法官觉得，发明或实用新型专利侵权的判定常常并非仅依赖表面或书面材料就可以做出，因此专利权人的投诉材料一般只需包括权利人身分、专利名称及专利号、被投诉商品及被投诉主体内容，以便投诉接受方转达被投诉主体。在本案中，嘉易烤公司的投诉材料已完全包含上述要素。至于侵权剖析比对，天猫公司一方面觉得其对买家所售商品是否侵害发明专利判定能力有限，另一方面却又要求投诉方“详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权力要求的技术点，建议采用图文结合的形式一一强调”，该院觉得，考虑到互联网领域投诉数目巨大、投诉情况复杂的诱因，天猫公司的上述要求基于其自身利益审视虽也具有一定的合理性，而且也有利于天猫公司对于被投诉行为的性质做出初步判定并采取相应的举措。但就权力人而言，天猫公司的前述要求并非权利人投诉通知有效的必要条件。况且，嘉易烤公司在本案的投诉材料中提供了多达5页的以图文并茂的形式表现的技术特点对比表，天猫公司仍以教条的、格式化的回复将技术特点对比作为初审不通过的诱因之一，处置失当。至于天猫公司初审不通过并提出提供选购订单编号或双方会员名的要求，该院觉得，本案中投诉方是否提供选购订单编号或双方会员名并不影响投诉行为的合法有效。而且，天猫公司所确定的投诉规制并不对权利人维权形成法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可，投诉方完全可以按照自己的利益审视决定是否接受天猫公司所确定的投诉规制。更何况投诉方可能无需订购商品而通过其他证据加以证明，也可以按照别人的订购行为发觉可能的侵权行为，甚至投诉方虽然存在直接订购行为，但也可以基于某种经济利益或商业秘密的审视而拒绝提供。
最后，侵权责任法第三十六条第二款所规定的网路服务提供者接到通知后所应采取必要举措包括但并不限于删掉、屏蔽、断开链接。“必要举措”应按照所侵犯权力的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
本案中，在确定嘉易烤公司的投诉行为合法有效以后，需要判定淘宝公司在接受投诉材料然后的处理是否审慎、合理。该院觉得，本案系侵犯发明专利权纠纷。天猫公司作为电子商务网路服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判定的主观能力、侵权投诉起诉机率以及利益平衡等诱因的审视，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立刻采取删掉和屏蔽举措，对被诉商品采取的必要举措应该秉持审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人辩解当属淘宝公司应该采取的必要举措之一。否则权利人投诉行为将丧失任何意义，权利人的维权行为也将无法实现。网络服务平台提供者应当保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会做出相应的判定及应对。而天猫公司未履行上述基本义务的结果造成被投诉人未收到任何警示因而导致损害后果的扩大。至于天猫公司在嘉易烤公司胜诉后即对被诉商品采取删掉和屏蔽举措，当属审慎、合理。综上，天猫公司在接到嘉易烤公司的通知后未及时采取必要举措，对损害的扩大部份应与金仕德公司承当连带责任。天猫公司就此提出的再审理由不能创立。关于天猫公司所应承当责任的份额，一审法官综合考虑侵权持续的时间及天猫公司应该晓得侵权事实的时间，确定淘宝公司对金仕德公司赔付数额的50000元承当连带赔偿责任，并无不当。
（生效裁判审判人员：周平、陈宇、刘静）
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