近日，电商平台“拼多多”纽约敲钟，正式登录纳斯达克股市；从2015年9月上线到2018年7月26日登录纳斯达克，拼多多仅用时2年11个月，创下了中国互联网企业最快上市纪录。然而，从诞生之始就伴随着“假货多”的口诛笔伐，拼多多平台仍然在假酒漩涡中泥足陷入；本次上市更是一路将其推到了舆论的风口浪尖。在一致看空的前景下，拼多多股价从26.7美元的开盘价一路下滑，截止8.9日已至20.27美元，跌幅达到了21.5%，风传正式退市。
拼多多的经历证明了产品质量终究是电商平台的命门。假货、山寨、高仿、贴牌、盗版……侵犯知识产权的产品是一杯优雅的鸩酒，在帮助电商平台谋取暴利的同时也会为前者埋下战败的帮凶。销售侵权产品的店家尚且应该承当责任，电商平台也并不能独善其身。从法律的角度看,电商平台在哪些情况下应承担共同侵权责任？以下将按照最高院2017年第83号指导案例给以释明：威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵犯发明专利权纠纷案。
1案情简介
原告嘉易烤公司觉得被告金仕德公司在淘宝网上销售的烧烤炉侵害其“红外线加热烹饪装置”专利权，而天猫公司在其发送侵权投诉的情况下未采取有效举措，应承担共同侵权责任。
各方当事人对于被告销售的烧烤炉侵害上诉专利没有异议，本案的争议焦点是天猫公司是否应该承当共同侵权责任。
2法庭裁判
一审法庭觉得，原告在诉前曾向淘宝网知识产权保护平台递交符合淘宝公司格式要求的投诉材料，但天猫公司仅对投诉材料做出初审不通过的处理，未尽合理的审查义务，也未采取必要举措避免损害扩大，应对损害扩大的部份与金仕德公司承当连带责任，故裁定金仕德公司立刻停止销售侵权产品，赔偿嘉易烤公司经济损失15万元，天猫公司对其中5万元承当连带赔偿责任。
二审法官与最高院均作维持裁定，均认定上诉的投诉符合侵权责任法规定的“通知”的基本要件，属于有效通知。天猫公司在接到有效通知后未采取必要举措，应该当对损失扩大承当责任。
3网路侵权中的“避风港”规则
1.“避风港”规则及其通常适用
一审、二审、再审过程中法官认定淘宝公司构成共同侵权、应承担连带责任的案件事实是被侵权者行使“通知”后，天猫公司未采取“有效举措”以致损失扩大。作为网路平台，在平台用户借助网路行使的侵权行为中应该承当如何的责任？这须要用到知名的“避风港”规则：
避风港规则最早由法国提出，指的是网络服务提供者在存储链接的内容涉嫌侵权时，如果能证明自己并无恶意、并及时采取了删掉内容或屏蔽链接的举措，则不承当赔付责任。这条规则将用户的侵权行为与不知情的网路平台剥离，保障了前者的利益，为其在“侵权损害赔偿”的风暴中搭建了一个安全的“避风港”，因此得名。
我国在立法上对避风港原则也有吸收借鉴。最早在2006年的《信息网络传播权保护条例》中给网路服务提供者搭建了网路存储、远程教育等五个类别的避风港。在2010年的《侵权责任法》中，避风港规则被进一步细化固定成了第三十六条第二款：“网络用户借助网路服务施行侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删掉、屏蔽、断开链接等必要举措。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要举措的，对损害的扩大部份与该网路用户承当连带责任。”
由于避风港规则的存在，网络服务提供者的责任较轻，是否构成共同侵权的判断就落在了两点：被侵权者是否进行了有效的“通知”，网络服务平台是否采取了“必要举措”。
“通知”——对通知义务的履行不能机械判断，应当在个案中审慎认定。一般而言，包含被侵权人身分情况、权属账簿、侵权人网路地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知。网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权力。本案中，三级法庭均觉得上诉递交的符合天猫公司格式要求的投诉材料包含上述信息，虽与其自行设定的规则不完全相符（天猫公司觉得：1、投诉材料未将落入专利权力要求的技术点以图文结合的形式一一强调2、投诉材料未提供选购订单编号或双方会员名）仍然属于有效的通知，继而认定淘宝公司在收到通知后应该采取必要举措。
“必要举措”——必要举措的范围应该划分为什么？考察侵权责任法的规定，“删除、屏蔽、断开链接等必要举措”，从法条的字面意思来看，必要举措的程度应该与“删除、屏蔽、断开链接”相同；应遵守审慎、合理的原则，结合个案情形加以综合确定何为“必要举措”。“必要举措”并不限于删掉、屏蔽、断开链接，将投诉材料转达被投诉人也应该是必要举措之一。作为网络服务提供者，电商平台向买家转交投诉材料是履行监督作用的重要行为，也是督促侵权人停止侵权行为的重要措施。纵然因为侵权行为的隐蔽性，天猫公司诚恳努力后不能判断侵权情形的存在与否、不能基于此做出“删除、屏蔽、断开链接”的举措，也起码应该履行转交投诉材料的义务。
2.避风港之外：“红旗规则”
当网路侵权风波发生，网络平台总会尽全力援用“避风港”规则以图证实共同侵权、逃避赔付责任。那么，在电商平台店家售卖侵权产品的情况下，电商平台能够援用“避风港”规则因而免责呢？
要回答这个问题必须首先弄清楚“避风港”规则的本质：它究竟是抗辩规则还是免责规则？首先，从法条的叙述来看，“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要举措的……承担连带责任”，表述的是承当责任的积极构成要件、而非不承当责任的悲观构成要件，因此不是免责事由。其次，假若觉得“避风港”规则是免责事由，由于规则本身规定得极其开放，那么任何符网路服务提供商都可以援用这条规则免责；即使平台对侵权行为早就知情、甚至是事先通谋的累犯，只要在接到通知后采取删掉下架等举措才能无一例外地免责——这除了与最朴实的自然正义不符，而且也与司法实践相去甚远。因此，“避风港”规则只是一条可供引述的抗辩规则，而绝非必然帮助平台减免赔付责任的免责规则。
弄清了“避风港”规则的抗辩本质后，随之而来的问题就是何种条件下才会产生有效抗辩？既然“接到通知——采取举措”不必然引起网路平台的免责，那么一定是因为缺乏了一个构成要件，只有满足了这一不成文构成要件能够构成有效抗辩——形象地说，这一要件就是平台驶向避风港的通行证。这个至关重要的构成要件就是网路服务提供商“不知情”，基于此衍生出了“避风港”规则的例外：“红旗规则”。
“红旗规则”指的是当借助网路施行的侵权行为是显而易见的、“如红旗通常飘动的”，则认定网路服务提供商对于侵权行为的存在是知情的；网络服务提供商不能装作没看见或主张不知情。由于“避风港”规则包含了“不知情”的构成要件，“红旗规则”构成了对“避风港”规则的排除适用。当侵权行为红旗招展迎风飘动，网络服务提供商就不能自欺欺人地主张“不知情”、不可再驶向避风港。
3.“红旗”还是“避风港”？
在电商平台售卖侵害知识产权商品这一问题上，适用“红旗”规则还是“避风港”规则不能一概而论。从电商平台的工作机制来看，虽然产品上架前必须通过网站初审、售卖过程中要接受抽检检验、接到投诉后必须接受平台调查——但这并不意味着电商平台能甄别出一切侵害知识产权的商品，如果对平台做这样的要求是不合理地加重了它的负担。
知识产权包括著作权、商标权和专利权，侵权产品的方式多种多样，即使平台能辨识出假冒商标、制售盗版这样显著的侵权行为，在辨识知识产权领域的侵权行为时也经常束手无策。在上文提及的烧烤炉案中，最高院在判决书中写道“本案系侵犯发明专利权纠纷……天猫公司……基于其公司对于发明专利侵权判定的主观能力、侵权投诉起诉机率以及利益平衡等诱因的审视，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立刻采取删掉和屏蔽举措”——变相承认了天猫公司经审查未能确认该产品确系侵害专利权这一情况，是可以理解的。不能觉得侵权行为显而易见、像红旗一样飘动。
还须要注意的是虽然觉得平台在侵权产品的销售过程中获得了利益，这也是因为电商平台自身的盈利模式所致了，绝不能适用通常网路侵权中的“如果网路服务提供者才能从侵权行为中获得利益，就不得适用‘避风港’规则”的通行做法、无条件敌视“避风港”规则的适用。
综上所述，电商平台对于买家在其上售卖侵权产品的责任承当应该这么：首先判定侵权行为是否达到了显而易见之程度，若是则判断平台知情，直接适用“红旗规则”，判令平台与用户一齐承当侵权责任；若侵权行为并非显而易见，则平台应举证证明自己并不知情并且施行了“接到通知——采取举措”的行为，从而引述“避风港”规则防止损害赔付。若举证不能，就将承当赔付的责任——如不能证明自己接到通知后及时采取了举措，则根据《侵权责任法》36条第二款，对损失扩大的部份承当连带责任；如不能证明自己不知情，则根据《侵权责任法》36条第三款与店家一起承当连带侵权责任。
王锦意校长简介
王锦意，广西壮族自治区律师协会第七届、第八届副会长、广西壮族自治区律师协会东盟法律专业委员会校长、广西东方意远律师事务所校长、中国政法大学兼职教授、广西民族大学名誉教授、广西大学硕士研究生导师、广西壮族自治区人民政府应急管理专家委员会法律专家、广西壮族自治区检察院与南宁市检察院专家咨询委员会委员，执业以来入选“全国优秀律师”、“广西十佳律师”、“广西优秀律师”、“广西劳动模范”、“优秀共产党员”等称号。
现任广西壮族自治区党委、南宁市人民政府、玉林市人民政府、贺州市人民政府、钦州市人民政府、贵港市人民政府、桂林市人民政府、崇左市人民政府、河池市人民政府、南宁市西乡塘区人民政府、南宁市江南区人民政府、大新县人民政府、天等县人民政府、南宁市工商局、南宁市水利局等多家党政机关的法律顾问。
