现行《广告法》第二条规定:广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵循本法。本法所称广告,是指商品经营者或则服务提供者承当费用,通过一定媒介和方式直接或则间接地介绍自己所推销的商品或则所提供的服务的商业广告。这一规定将《广告法》的调整范围限定为商业广告,将公益广告等非商业广告排除在广告法调整范围之外。与1987年的《广告管理条例》相比调整范围似乎愈发明晰,但是有所缩小。《广告管理条例》没有明晰分辨商业广告与非商业广告,而是空泛规定:凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或则方式,在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告,均属本细则管理范围。随着公益广告等非商业广告的发展,有学者就此觉得现行广告法名不副实,不配称《中华人民共和国广告法》,而应该称为《中华人民共和国商业广告法》。
关于现行《广告法》的调整范围,这确实是《广告法》修订中讨论较多的一个问题。它除了涉及到商业广告与非商业广告问题,还涉及到广告法本身的定位为题。一是广告法的法律本质,即广告法是私法还是民法、是行政法、经济法还是民商法;二是广告法本身的地位,即广告法在广告法律体系中的地位,它是一个具体的法还是一个带有总则性的法。三是它的调整范围,即应当调整所有的广告活动,还是仅调整商业广告活动。
广告法属于私法,这一点是大多数参与讨论广告法修订者的意见。广告法中其实也有条款会涉及到广告活动主体互相之间的民商事法律关系,但是整体中将广告应该属于私法,这一点从其立法目的中可以获知,现行广告法第一条规定:为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,制定本法。这次的征询意见稿中对广告法的立法目的未做调整。但是从部门法角度而言,广告法应该属于行政法还是经济法呢?这是讨论中分歧比较大的地方。大多数人觉得应该属于经济法,也有人觉得应该属于行政法。我个人的观点,广告法应该属于行政法,因为广告法实际上工商行政管理机关规范管理广告活动的行政法律依据。不过与通常的行政法不同,广告法应该属于行政法中的经济行政法。既然是行政法,那么其调整的对象就不应该限于“广告主、广告经营者、广告发布者”,而应该包括广告法的执法者。因为它调整的社会关系不是广告活动主体之间的民商事关系,而是广告活动主体与广告执法主体之间的行政关系。就广告法在广告法律体系中的地位而言,广告法应该更多地承当广告法总则的作用,因此,我不主张把广告法内容无限制扩大,把所有与广告有关的问题都放在广告中来解决。一是广告的内容过分繁杂,二是规范广告活动的执法主体是多元的。总其总则地位角度来看,广告法的适用范围不应仅限于商业广告,应当包括非商业广告。
这次的征询意见稿中,关于广告法的适用范围有所调整。但从其第二条看似乎没有变化,即“本法所称广告即商业广告”,但是在附则中规定:非商业广告的管理参照本法有关规定执行。国家鼓励、支持举办公益广告宣传活动,广告发布者有义务刊播公益广告,传播社会主义核心价值观,倡导文明风尚。有关单位和个人应该遵循国家公益广告规定,承担公益广告刊播职责。鼓励单位和个人以资金、技术、劳动力、智力成果等形式参与公益广告活动。利用高铁、民航、城市交通工具、城市公共设施发布商业广告,以及广告发布者发布商业广告,应当有一定比列用于公益广告。公益广告的管理办法,由国务院工商行政管理部门会同有关部门拟定。这样就以“参照执行”的形式将非商业广告间接列入了广告法的调整范围。
但是将非商业广告“参照执行”的规定置于附则中不太适合,与广告法应该承当的“广告法律总则”地位也不相符合。因此建议将广告法第二条第一款修订为“广告主、广告经营者、广告发布者和广告荐证者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵循本法;广告行政管理机关进行广告市场管理应该遵循本法;非商业广告的管理参照本法有关规定执行”。当然,具体言辞可以再行掂量。
[广告法 涉及到臂章]